Nye avklaringer fra Høyesterett om ansattes rett til å velge arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelse

Det er i en fersk dom 11. oktober fra Høyesterett (sak 2018/177 ref. nr. HR-2018-1944-A; DNB-Steen&Strøm) kommet nye rettslige avklaringer knyttet til ansattes rett til å velge å fastholde arbeidsforholdet hos et selskap som overfører virksomhet til annet selskap. Denne dommen knytter seg spesielt til arbeidstakers tap av AFP-muligheter som begrunnelse for valgretten, men den kaster også nytt lys over rettsgrunnlaget for valgrett ut over dette.

Forfatter: Partner | Advokat Henning M. Heitmann

Forankring av valgretten
Arbeidsmiljølovens kapittel 16 inneholder de lovfestede regler om ansattes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser, men den såkalte valgretten er ikke lovfestet. Høyesterett gir i denne ferske dommen en grundig gjennomgang av rettsforholdene rundt valgretten, med utgangspunkt i fire tidligere Høyesterettsdommer om valgretten. Disse tidligere rettsavgjørelsene fastslår at en arbeidstaker etter norsk rett har en valgrett hvis virksomhetsoverdragelse fører til «ikke uvesentlige negative endringer».

Det er ofte en diskusjon i forbindelse med virksomhetsoverdragelser om arbeidstakerne har en slik valgrett, eller om de bare har rett til å reservere seg mot overføring med den konsekvens at arbeidsforholdet opphører på overføringstidspunktet. Bruk av valgretten innebærer at arbeidsforholdet ikke opphører, men fortsetter hos den gamle arbeidsgiveren. Denne blir da tvunget til å sette arbeidstaker til annet arbeid enn det som ble overført, og det kan medføre nedbemanningstiltak i virksomheten for å tilpasse bemanningen med mindre det finnes andre ledige stillinger som arbeidstaker er kvalifisert for.

Slike etterfølgende nedbemanningsprosesser vil ofte virke negativt inn på andre ansatte, som i utgangspunktet ikke var berørt av virksomhetsoverdragelsen. Det skaper usikkerhet, og de fleste arbeidsgivere vil følgelig helst unngå en valgrett. Hvordan begrepet «ikke uvesentlige negative endringer» skal tolkes i forhold til konkrete saker er derfor viktig å få avklart.

Ikke en hvilken som helst forverring av arbeidssituasjonen bør medføre rett for arbeidstakeren til å holde seg til sin tidligere arbeidsgiver. Men visse endringer kan være av en så inngripende karakter, og bety så mye for arbeidstakerens nåtidige og fremtidige situasjon, at de bør utløse en valgrett. Slike endringer vil erfaringsmessig lettere oppstå når begrensede deler av en virksomhet overføres, enn når overføringen gjelder en hel bedrift eller en klart selvstendig del av denne.

Konkret vurdering av nærliggende negative endringer
Bedømmelsen av om endringene i arbeidsforholdet er av en slik karakter at de bør utløse valgrett, må skje med utgangspunkt i situasjonen når virksomhetsoverdragelsen finner sted, men også slik at nærliggende fremtidige endringer tas i betraktning. (Dette fremgår av Psykiatridommen, Rt-2000-2047.)

En mulig ikke uvesentlig endring kan være at det sannsynliggjøres at endringene vil bli store etter tariffperiodens utløp. Dette nevnes spesielt av Høyesterett i Psykiatridommen, men ble ikke ansett sannsynliggjort i det tilfellet.

Andre eksempler det er pekt på, er spørsmål om likestilling og etter- og videreutdannings­muligheter hos ny arbeidsgiver sammenlignet med gammel arbeidsgiver. Et annet viktig moment kan være hvilke pensjonsrettigheter arbeidstakerne vil få i forhold til tidligere, da dette er rettigheter som etter arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 3 ikke følger med til ny arbeidsgiver. Det vil også være relevant å vurdere sannsynligheten for at de ansatte vil miste sine arbeidsplasser ved en snarlig nedbemanning hos ny arbeidsgiver. Momenter som vesentlig lengre reisevei, endret innhold i arbeidet, tap av arbeidsfellesskap, tap av pensjonsrettigheter, større usikkerhet med hensyn til fremtiden osv. vil kunne tillegges vekt i en slik sammenheng. (Dette fremgår av NOU 2004:5).

I Nemko-saken (Rt-1999-977) ble det fastslått at ved overføring av begrensede deler av en virksomhet, vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold slik at arbeidstakeren i så fall kan fastholde sin opprinnelige arbeidskontrakt overføre det arbeidsområdet som har hørt under én arbeidstaker. Sett fra arbeidstakerens side er forskjellen til en generell bedriftsovertakelse markert. Selv om den ansatte hadde beholdt sitt arbeidsområde – og dette var forutsatt ved overdragelsen – mistet hun fellesskapet i forhold til det å være ansatt i Nemko, selv om hun inntil videre skulle fortsette å ha bedriften som arbeidssted. Videre ble hun del av en annen bedrift med et helt annet virksomhetsområde. Innholdet i arbeidsgiverens styringsrett ble dermed i faktisk henseende et helt annet. Valgretten ble derfor ansett å foreligge i dette tilfellet.

Reduserte pensjonsrettigheter etter overføring ble omtalt i Psykiatri-dommen (Rt-2000-2047), hvor overgang fra kommunal til privat sektor medførte negative endringer i pensjonsvilkårene. Det var en noe bedre pensjonsordning i Oslo kommune enn ved de private sykehusene, som gjennom Kommunal Landspensjonskasse har samme ordning som de aller fleste kommuner i landet. Forskjellen var for retten opplyst å utgjøre 2,6 prosent brutto. Den beløpsmessige forskjell ble også redusert ved at beregningsgrunnlaget var noe høyere ved de private sykehusene, som i de siste årene hadde hatt en bedre lønnsutvikling enn for tilsvarende stillinger i Oslo kommune. Retten la også til at tjenestepensjonsordninger endres og forbedres relativt ofte. Konklusjonen var på dette grunnlag at de negative endringene for arbeidstaker ved overføringen var for små til å etablere en valgrett for arbeidstaker ved virksomhetsoverdragelsen den saken gjaldt.

Tap av AFP-mulighet var den mest negative endringen for arbeidstaker i DNB-Steen& Strøm-saken (HR-2018-1944-A). Høyesterett fastslår generelt at arbeidstakere med lang tid igjen til det kan bli mulig å ta ut AFP ikke kan bli hørt med at det er sannsynlig at de ikke vil kunne få AFP og dermed må ha valgrett. Den fremtidige utviklingen både vedrørende de til enhver tid gjeldende AFP-vilkår og hva som vil være arbeidstakerens videre yrkesforløp, vil da være usikker. Men, for en arbeidstaker med den nødvendige ansiennitet etter vedtektene og mindre enn to år igjen til fylte 62 år har en forventning om å kunne ta ut AFP betydning. Spørsmålet var hvilken vekt bortfallet av denne muligheten skulle ha ved den konkrete vurdering av om det gjaldt en valgrett for arbeidstaker.

I tråd med kravet i rettspraksis om at virksomhetsoverdragelsen må føre til «ikke uvesentlige negative endringer» i arbeidstakers situasjon, kan det ikke bli tale om å la bortfall av AFP få generell betydning for enhver arbeidstaker i bedrifter som er tilknyttet ordningen. Det følger av syvårsregelen i AFP-vedtektene § 3-4 nr. 1 at ansiennitet opptjent før 53 år ikke kvalifiserer for pensjon. I samsvar med rettspraksis må det vurderes konkret hvor sannsynlig det er at arbeidstakeren ville ha mottatt AFP hvis virksomhetsoverdragelsen ikke hadde skjedd. Ved denne vurderingen kan ikke arbeidstakerens alder alene være avgjørende. Utgangspunktet må snarere være i hvilken utstrekning vilkårene i AFP-vedtektene er oppfylt på skjæringstidspunktet, og hvor lenge det er igjen til uttakstidspunktet.

Dermed er det ingen fast regel om at forskjellige AFP-posisjoner før og etter virksomhetsoverdragelsen automatisk vil medføre valgrett, men dette er et moment som skal vurderes konkret i den enkelte sak. I denne saken ville arbeidstaker etter all sannsynlighet ville blitt innvilget AFP ved fylte 62 år – bare ett år og to måneder etter virksomhetsoverdragelsen. Årlig dreide det seg om en ytelse på 70 000 kroner fra 62 til 67 år og deretter 51 000 kroner, som med en antatt levealder på 85 år i alt ville utgjøre 1,3 millioner kroner. Dette ble ansett som en «ikke uvesentlig negativ endring av inngripende karakter» i arbeidstakers arbeidsvilkår, og medførte derfor valgrett for arbeidstaker.

Forholdet til endringer i kraft av styringsretten
Høyesterett uttalte seg også om forholdet til rettspraksis om arbeidsgivers styringsrett hvor arbeidstakere har måttet tåle betydelige økonomiske innskrenkninger, jf. HR-2016-2286-A (Rygge) og Rt-2008-856 (Theatercafeen). Etter rettens syn kunne man ikke uten videre trekke paralleller mellom virksomhetsoverdragelser og styringsretten, som hviler på andre hensyn. Det er følgelig ikke slik at de negative endringer arbeidsgiver kan foreta i kraft av styringsretten faller utenfor hva som er relevant i en vurdering av om arbeidstaker skal ha valgrett ved overdragelsen. Tvert imot vil ofte sannsynligheten for negative endringer etter overdragelse som følge av arbeidsgivers bruk av styringsrett ha direkte betydning for om det foreligger valgrett. Dette er den praktiske konsekvensen av flere tidligere dommer på området, særlig Nemko-dommen.

Betydning av private forhold
En ytterligere interessant uttalelse i dommen gjelder betydningen av private forhold: «Etter mitt syn følger det av rettspraksis at negative virkninger av en virksomhetsoverdragelse bare kan tillegges betydning for valgretten når de har tilknytning til arbeidssituasjonen, mens rent private forhold ikke kan tillegges vekt Dette står direkte i motstrid med premissene i en fersk lagmannsrettsdom fra Borgarting 24. september 2018 (LB-2017-199982) hvor det ble gitt valgrett som følge av flytting av arbeidssted fra Oslo til Stavanger og i den sammenheng lagt vekt på personlige forhold: «Etter flertallets syn er det ikke tvilsomt at vilkårene for valgrett er oppfylt i dette tilfelle på grunn av den lange avstanden stillingene ble flyttet, og som medfører at de ansatte enten må flytte eller ukependle for å kunne fortsette i stillingen. Begge de ankende parter har i tillegg tungtveiende personlige grunner for ikke å ville ønske å flytte til Stavanger eller ukependle til Stavanger.»

Høyesterett har med dommen 11. oktober dermed satt til side deler av denne begrunnelsen og gitt ny vesentlig avklaring i forhold til den lagmannsrettsdommen.

Oppsummering:

  • Om det foreligger valgrett for arbeidstaker ved virksomhetsoverdragelse skal alltid avgjøres etter en konkret helhetsvurdering av om overføringen vil medføre ikke uvesentlige negative endringer for arbeidstakers arbeidsforhold.
  • Tap av AFP-muligheter eller andre pensjonsrettigheter er et relevant moment, men ikke automatisk avgjørende.
  • Det skal vurderes konkret hvor nærliggende den negative endringen vil være. Arbeidstakers allerede opptjente ansiennitet i ordningen og innfrielse av andre vilkår for å kunne få ytelsen har derfor stor betydning.
  • Hvor stor økonomisk betydning endringen vil ha er sentralt.
  • Rent private forhold er ikke relevant i vurdering av valgrett. Det som skal vektlegges må ha tilknytning til arbeidssituasjonen eller arbeidsvilkårene.
  • Det ikke skal sees bort fra negative endringer som arbeidsgiver kan foreta ensidig i kraft av styringsretten i arbeidsforholdet.

Kontakt oss

Partnere

Henning M. Heitmann
Partner
T: +47 22 81 46 33
M: +47 414 09 003