Følg med på hvilke endringer som foretas i offentlige kontrakter!

Kontakt
Nye regler fra 1. januar 2017 med forbud om vesentlige endringer av kontrakter inngått i offentlige anbudskonkurranser

I de nye forskriftene om offentlige anskaffelser som trer i kraft 1. januar 2017 er det inntatt regler om adgangen til å gjøre endringer i kontrakter etter at de er inngått. Dette er praktisk viktige regler som blant annet fastsetter at endringer utenfor rammene vil kunne bli vurdert som ulovlige direkteanskaffelser. Leverandører bør også være bevisst på sin adgang til å påklage tilfeller hvor det foretas ulovlige endringer. SANDS bistår ukentlig klienter i slike spørsmål.
28. september 2016

Forfattere: advokat/partner Kjersti Holum Karlstrøm og advokat/partner Åshild Fløisand

Dagens regelverk inneholder ingen bestemmelser om adgangen til å gjøre endringer i allerede inngåtte kontrakter. Regler om dette kan likevel utledes av EU-domstolens praksis.

Det grunnleggende spørsmål er om endringen kan karakteriseres som vesentlig. Dersom så er tilfellet, vil endringen ikke være tillatt. Det vil i så fall være krav til ny utlysning og konkurranse.

I den såkalte Pressetext-saken (C-454/06) tok EU-domstolen stilling til om endringer i avtalen mellom en leverandør og en oppdragsgiver var så vesentlige at de i realiteten medførte at man sto ovenfor en ny kontrakt. Det ble uttalt i saken at endringer skal anses som vesentlig dersom;

  • Andre leverandører hadde kunnet delta i konkurransen eller andre tilbud kunne vært akseptert dersom endringen hadde vært del av den gjennomførte konkurransen, eller
  • avtalens omfang utvides til å omfatte tjenesteytelser som ikke opprinnelig var fastsatt i avtalen, eller
  • avtalens økonomiske balanse endres på en måte som ikke opprinnelig var fastsatt

For å avgjøre om kontrakten er endret på en slik måte, må det foretas en konkret helhetsvurdering. I denne vurderingen vil blant annet bakgrunnen for at kontrakten endres ha betydning.. Dersom endringen kan begrunnes i et behov som det var vanskelig å forutse på forhånd, viser praksis at oppdragsgiver gis større adgang til endring i slike tilfeller.

Reglene slik de har utviklet seg gjennom praksis fra EU-domstolen, og særlig Pressetext-saken, fremkommer nå direkte i ordlyden i de nye forskriftene som vil gjelde fra 1. januar 2017. Detaljerte regler om endringsadgangen er likevel bare gitt for kontrakter med verdi over EØS-terskelverdi. For kontrakter under terskelverdien, er det gitt en mer generell regel. Ved tolkningen av denne er det grunn til å tro at man kan legge til grunn tidligere praksis, og de føringer som ligger i de detaljerte reglene som gjelder for kontrakter over EØS-terskelverdi.

Betydningen av endringsklausuler

Særlige spørsmål oppstår der kontrakten inneholder en endringsklausul. Dette er svært vanlig i for eksempel entreprisekontrakter. Dersom kontrakten slik den ble kunngjort inneholder en endringsklausul, er de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet ovenfor leverandørene ivaretatt. Det er imidlertid ingen automatikk i at en endring innenfor rammen av en endringsklausul vil aksepteres innenfor regelverket, uten ny utlysning. Praksis fra EU-domstolen viser at det i tillegg kreves at selve endringsklausulen:

  • Tydelig angir hvilke endringer som kan gjøres,
  • bare åpner for endringer på objektive vilkår,
  • ikke åpner for usaklige endringer, eller endring av kontraktens karakter

Begrensningen til å gjøre endringer i kontrakter gjelder ikke bare avtalens innhold, men også avtalens parter. En overdragelse til annen leverandør vil i utgangspunktet bli regnet som en vesentlig endring av kontrakten, som medfører at den må konkurranseutsettes på ny. Det er etter EU-kommisjonens praksis tre vilkår for at slik overføring av kontrakten til ny leverandør kan aksepteres:

  • Den nye leverandøren må oppfylle kvalifikasjonskravene og
  • oppdragsgiver må ikke kunne bebreides for den oppståtte situasjon og
  • overdragelsen må ikke være et forsøk på en omgåelse av regelverket

I de nye reglene som er vedtatt er det klart angitt hvilke betingelser som må være tilstede for at det skal være tillatt å gjøre et leverandørskifte. Situasjonene har til felles at de må ha karakter av omstrukturering hos leverandøren. Endringen kan likevel bare aksepteres dersom den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene.

Særlig om prisendringer

Prisen i en kontrakt er alltid et vesentlig element. En endring i pris som ikke har grunnlag i kontrakten vil fort anses som en vesentlig endring. I de nye reglene er det fastsatt konkrete terskelverdier for hvor mye prisen kan endres uten at oppdragsgiver trenger å lyse ut kontrakten på ny. I tillegg til at prisendringen ikke må overstige fastsatte terskelverdier.

Nye regler om nødvendige tilleggsleveranser

I de nye endringsreglene er det inntatt to viktige bestemmelser som utvider endringsadgangen. Dette gjelder for det første tilfeller der det oppstår et nødvendig behov for tilleggsleveranser. Den andre situasjonen er der det oppstår behov for endringer som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Det skal imidlertid understrekes at dette er snevre unntaksregler og at det vil være svært begrenset hvilket praktisk anvendelsesområde reglene vil få.

Hvilke muligheter har man dersom det skjer ulovlige endringer?

I noen tilfeller viser det seg at det leveres en annen ytelse enn det som var forutsatt i konkurransen. Dette kan være svært frustrerende for leverandører som legger ned mye arbeid i tilbudsutforming, og som lojalt legger inn sine tilbud i den kvalitet og det omfang som kreves i konkurransegrunnlaget. Dersom man blir oppmerksom på at en annen leverandør enten ikke leverer i samsvar med det avtalte, eller at det har kommet i stand uttrykkelige avtaler om en endret utførelse, så har man som leverandør adgang til å påklage dette. Slike spørsmål og saker håndterer vi ukentlig på vegne av våre klienter i hele Norge.

I KOFA-sak 2015/27 hadde innklagede gjennomført en åpen anbudskonkurranse for kjøp av tjenester for innsamling og transport av husholdningsavfall. Det var stilt krav om at kjøretøyene minimum skulle ha Euro-standard 4. Under utførelsen av kontrakten benyttet valgte leverandør biler som hadde Euro-standard 3. Klager varslet innklagede gjentatte ganger om dette uten at misligholdet opphørte. Klagenemnda kom til at innklagede hadde en klar oppfordring til å undersøke kontraktsutførelsen nærmere. Videre kom klagenemnda til at bruken av kjøretøy med lavere standard enn forutsatt var tilstrekkelig til å utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, ettersom endringen forskjøv den økonomiske balansen i kontrakten. Oppdragsgivers mangelfulle oppfølging og håndheving av kontrakten ble likestilt med at kontrakten var vesentlig endret, og utgjorde dermed en ulovlig direkteanskaffelse. Saken viser at det kan lønne seg å følge med en kontrakt og sine konkurrenter selv om man ikke vant frem i anbudskonkurransen. Oppdragsgiver må i slike tilfeller lyse ut kontrakten på ny, og man vi således få en ny mulighet til å konkurrere om kontrakten.

Kontakt oss

Partnere

Frode Henning Antonsen
Frode Henning Antonsen
Partner
Trondheim
T: +47 73 99 27 08
M: +47 480 16 508
Morten Hugo  Berger
Morten Hugo Berger
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 69
M: +47 977 74 607
Morten Brandhaug
Morten Brandhaug
Partner | Styreleder
Trondheim
T: +47 73 99 27 14
M: +47 415 12 414
Tor Anthon Christiansen
Tor Anthon Christiansen
Partner
Tønsberg
T: + 47 33 01 77 76
M: + 47 958 89 221
Geir Frøholm
Geir Frøholm
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 68
M: +47 907 24 655
Stein Fredrik Janzon
Stein Fredrik Janzon
Partner
Oslo
T: +47 22 81 46 62
M: +47 928 80 444
Espen Johannessen
Espen Johannessen
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 15
M: +47 480 16 515
Vidar Johnsen
Vidar Johnsen
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 77
M: +47 930 65 919
Kjersti Holum Karlstrøm
Kjersti Holum Karlstrøm
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 11
M: +47 977 43 248
Magne Revheim
Magne Revheim
Partner (H)
Bergen
T: +47 55 30 10 33
M: +47 908 22 320