Avtaler mellom nærstående - fra ugyldighetsregel til varslingsregel?

Kontakt
Aksjelovutvalget tar konsekvensen av kritikken mot aksjelovens § 3-8, og foreslår en ny saksbehandlingsregel ved nærstående-avtaler med langt enklere krav til saksbehandling, høyere beløpsterskel for anvendelse og mindre alvorlige konsekvenser ved brudd.
20. desember 2016

Forfattere: Partner | Advokat Olav Egil Midtgaard og Advokatfullmektig Tina Hovland

Innledning
Aksjelovutvalget kom i oktober 2016 med sin utredning (NOU 2016:22) hvor det fremmes forslag om en rekke endringer i aksjeloven. Formålet med lovforslagene er å forenkle lovgivningen for å lette på de økonomiske og administrative byrdene for næringslivet, der dette gagner samfunnets samlede verdiskapning.

Asl. § 3-8 om avtaler mellom selskapet på den ene side, og aksjeeier, styremedlem eller daglig leder mv på den andre side, er av bestemmelsene hvor det foreslås mest omfattende endringer.

Bestemmelsen har vært kritisert i lang tid grunn av uklarhet om når den kommer til anvendelse, kombinert med at brudd på bestemmelsen er gitt svært alvorlige konsekvenser – da blir avtalen satt til side som ugyldig.

Kort om dagens bestemmelse
Bakgrunn/hensyn
Bakgrunnen for dagens bestemmelse, er at den aktuelle personkretsen (aksjeeier, styremedlem, daglig leder mfl.) har en slik posisjon at de har stor innflytelse over selskapet. Når disse selskapene/personene skal inngå avtaler med selskapet som motpart, kan man si at de «sitter på begge sider av bordet». De er da i en posisjon hvor de kan sette sine egne personlige interesser foran selskapets interesser. Bestemmelsens særskilte krav til saksbehandling, har derfor som formål å ivareta interessene til selskapet, minoritetsaksjonærer og kreditorer, samt å sikre åpenhet om slike avtaler.
Avtaletyper og eierbrøk

Alle typer avtaler som selskapet inngår med den aktuelle personkretsen som avtalemotpart er i utgangspunktet omfattet. Dette kan f. eks være avtaler om kjøp/salg, leieavtaler, låneavtaler eller avtaler om tjenesteytelser/konsulenttjenester.

For avtaler med aksjeeier stilles det ikke krav til størrelsen på aksjeeierens aksjepost for at bestemmelsen skal få anvendelse

Beløpsterskel og unntak

Det gjelder imidlertid en verditerskel – selskapets ytelse må ha en virkelig verdi som overstiger 10 % av aksjekapitalen. Denne er dermed relativ og avhengig av størrelsen på aksjekapitalen i det enkelte selskap. Dersom aksjekapitalen er på aksjelovens minimum på kr 30 000, blir beløpsterskelen ikke høyere enn kr 3 000. Riktignok kan avtaler med verdi under kr 50 000 godkjennes av styret, og unntas fra særskilt saksbehandling.

Det gjelder dessuten enkelte andre unntak, der det mest praktiske er avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.

Saksbehandlingsreglene
Dersom asl. § 3-8 kommer til anvendelse er saksbehandlingsreglene stikkordsmessig følgende;
  • Styret må utarbeide redegjørelse for avtalen, hvor det erklæres at det er tilnærmet lik verdi på ytelsene selskapet skal yte og motta
  • Styrets redegjørelse skal bekreftes av revisor
  • Generalforsamlingen i selskapet skal behandle og godkjenne avtalen
  • Melding om avtalen skal sendes til Foretaksregisteret
Konsekvenser ved brudd på saksbehandlingsreglene
Brudd på saksbehandlingsreglene medfører at avtalen ikke er bindende for selskapet (ugyldig). Ugyldighet inntreffer imidlertid ikke ved ethvert brudd, men er hovedsakelig knyttet til manglende godkjennelse av avtalen fra generalforsamlingen.
Blir avtalen erklært ugyldig, medfører det at ytelsene avtalen omfatter skal tilbakeføres. De personer som har vært med på å beslutte avtaleinngåelsen eller å gjennomføre avtalen kan dessuten risikere å bli gjort økonomisk ansvarlig.

Kritikken mot dagens bestemmelse
Den nåværende utformingen av § 3-8 har vært utsatt for betydelig kritikk.
For det første er bestemmelsen kritisert for å være for komplisert utformet, med stor grad av uklarhet om når den kommer til anvendelse. Dette har resultert i merarbeid og merkostnader ved at saksbehandlingsregelen følges i et betydelig antall tilfeller der det ikke er nødvendig. Det gjøres «for sikkerhets skyld» på grunn av den alvorlige konsekvensen av unnlatelse (ugyldighet) dersom saksbehandlingsregelen skulle vært fulgt. Aksjelovutvalget har beregnet seg fram til at de årlige kostnadene med slike meldepliktige avtaler, hovedsakelig til bistand fra advokater og revisorer, er i underkant av 100 MNOK.
For det andre mener kritikerne at de hensyn som bestemmelsen skal ivareta – hensynet til kreditorer og minoritetsaksjonærer – er tilstrekkelig ivaretatt gjennom andre regler i aksjeloven, hovedsakelig reglene om utdeling og myndighetsmisbruk. Åpenhet og kontroll kan dessuten sikres bl.a. gjennom notekrav til årsregnskapet.
For det tredje er ugyldighetsvirkningen av brudd på saksbehandlingsreglene ansett for å være for streng. Sett i sammenheng med at det kun er selskapet som kan påberope seg ugyldighet som følge av manglende godkjennelse av avtalen på generalforsamling, gir dette selskapet en mulighet for misbruk – en ensidig nærmest tidsubegrenset spekulasjonsadgang. Selskapets styre kan dermed unnlate å sørge for generalforsamlingens godkjennelse av avtalen, og senere påberope seg ugyldighet dersom avtaleforholdet utvikler seg i negativ retning for selskapet.

Forslaget til endring – varsling til aksjonærene
Bestemmelsen foreslås endret på en rekke punkter, herunder følgende punkter;

Partsforholdet
Anvendelsesområdet for asl. § 3-8 foreslås forenklet ved at det for det første stilles krav til at aksjeeier må ha minst 10 % av aksjene for at den skal komme til anvendelse. Dette er en naturlig endring, da aksjonærer med mindre aksjeposter ikke har nødvendig innflytelse på selskapets beslutninger. Det kan av samme grunn stilles spørsmål ved om ikke terskelen burde vært satt enda høyere.
Videre fjernes det såkalte «stråmanns-alternativet». Det innebærer at bestemmelsen ikke lenger skal ramme avtaler selskapet inngår med noen som anses for å «opptre på vegne av» aksjeeier, styremedlem eller daglig leder m.fl.
Utover dette omfatter den nye bestemmelse den samme kretsen av selskapets avtalemotparter.

Beløpsterskel og unntak
Beløpsterskelen for anvendelse foreslås hevet betydelig, ved at bestemmelsen ikke skal komme til anvendelse dersom verdien av selskapets ytelse er under enten 2,5 % av selskapets samlede bokførte eiendeler (balansesummen) eller kr 500 000.
Videre foreslås unntaket for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler, tatt bort.
Derimot er det foreslått et nytt unntak for avtaler som inngås med morselskap som eier mer enn 90 % av aksjene i selskapet. De øvrige unntak i dagens bestemmelse foreslås videreført.

Ny og enklere saksbehandlingsregel
Den mest omfattende endringen relaterer seg til saksbehandlingskravet. For å redusere unødvendige kostnader for selskapene, samtidig som hensynet til minoritetsaksjonærene ivaretas, foreslås dagens saksbehandlingsregler erstattet med en plikt til å varsle selskapets aksjonærer om avtaler selskapet inngår med noen i den aktuelle personkrets.
Forslaget forutsetter imidlertid at det også vedtas endringer i regnskapsloven, slik at det blir gitt informasjon om slike avtaler mellom selskap og den angitte personkrets i noter til selskapets årsregnskap. Dette er begrunnet med hensynet til behovet for informasjon, åpenhet og kontroll.
Det foreslås altså at det ikke lenger skal være krav til redegjørelse fra styret, revisorbekreftelse av denne, godkjennelse fra generalforsamlingen eller melding til Foretaksregisteret. Dette vil utvilsomt forenkle prosessen og redusere kostnadene for selskap ved anvendelse av § 3-8.

Krav til meldingens innhold mv.
Informasjonen som kreves etter nye § 3-8 må gis før eller uten opphold etter at avtalen er inngått. Meldingen skal inneholde opplysninger om hva transaksjonen gjelder, hvem som er avtalemotpart og beløp.
Informasjonsplikten er ment å favne vidt, men samtidig være enkel å oppfylle. Det stilles ikke krav til at informasjonen må gis på generalforsamling, det er tilstrekkelig at den sendes til samtlige aksjeeiere.

Konsekvenser ved brudd på bestemmelsen
I forslaget til ny bestemmelse videreføres ikke ugyldighet som konsekvens ved brudd på bestemmelsen. Det innebærer imidlertid ikke at brudd på varslingsregelen blir uten konsekvenser. Daglig leder / styremedlemmer som har unnlatt å overholde varslingsplikten kan risikere å bli erstatningsansvarlige, og i ytterste konsekvens risikere straff.

Foreslåtte endring innebærer kort oppsummert følgende forenklinger:
  • Krav til at aksjonær eier minst 10 % av aksjene for anvendelse
  • Kretsen av subjekter som omfattes reduseres noe – det uklare «stråmann-alternativet» tas bort
  • Omfatter bare avtaler hvor selskapets ytelse har en virkelig verdi over 2,5 % av balansesummen, men minimum kr 500 000
  • Ingen unntak for avtaler som er en del av «selskapets vanlige virksomhet»
  • Ingen krav om redegjørelse fra styret eller revisorbekreftelse
  • Ikke krav om godkjennelse av generalforsamlingen
  • Ingen krav om melding til Foretaksregisteret
  • Ikke ugyldighet som automatisk konsekvens ved brudd på saksbehandlingsregelen
Generelt kan man konkludere med at aksjelovutvalgets forslag oppnår formålet – å forenkle lovgivningen og redusere kostnadene for næringslivet.

Prosessen videre er at høringsfristen utløper 9. januar 2017. Departementet har varslet at regjeringens proposisjon om lovforslaget vil komme i løpet av våren, muligens allerede til påske. Det er valgår i år, og det er derfor all grunn til å tro at regjeringen vil prioritere sterkt å få på plass lovendring som forenkler og reduserer kostnader for næringslivet i god tid før valgkampen.

Kontakt oss

Partnere

Olav Egil Midtgaard
Olav Egil Midtgaard
Partner
Bergen
T: +47 55 30 10 27
M: +47 419 16 727