Disse arbeidsgiverfeilene svekker konkurranseposisjonen

Kontakt
Som de fleste har fått med seg er det innført nye bestemmelser om konkurransebegrensende avtaler i arbeidslivet. De nye reglene trådte i kraft 1.1.2016 for nye klausuler, men først fra 1.1.2017 for klausuler som er avtalt før 1.1.2016. Mange arbeidsgivere mister sine muligheter for konkurransebeskyttelse på grunn av uvitenhet eller manglende oppfølging med ansatte rundt dette. Her kommer en oversikt over basert på våre erfaringer om hva arbeidsgivere lett glemmer og hvor det bør søkes bistand i tide.
23. juni 2016

Av: Partner Henning M. Heitmann og senioradvokat Magne Mjaaland, SANDS

Manglende avtalegrunnlag

En konkurransebegrensning med virkning etter avslutning av arbeidsforholdet kan ikke pålegges ensidig gjennom styringsretten alene. Helt fundamentalt for å kunne etablere beskyttelse mot konkurranse fra en ansatt som skifter arbeidsgiver er derfor at det avtales et rettslig grunnlag mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Dette vil ofte inngå i arbeidskontrakten, men det kan også være en separat avtale som kun omfatter dette spørsmålet.

Konkurransebegrensende avtale er det enklest å etablere når arbeidsforholdet innledes, eventuelt ved opprykk til nøkkelstilling og i tilknytning til økt lønn eller innføring av bonusvilkår. Innføring av konkurransebegrensning ellers vil ofte by på utfordringer for arbeidsgiver.

Det er etablert et formelt krav om skriftlig avtale om konkurransebegrensninger, for å sikre klarhet i arbeidsforholdet omkring slike begrensninger. Arbeidsgivere som satser på muntlighet løper en betydelig risiko. Mindre formelle skriftlige avtalemåter kan også by på utfordringer i fremtiden. Er ikke konkurransebegrensninger tydelig avtalt tidligere, bør dette sikres snarlig.

Loven skiller mellom to typer konkurransebegrensende avtaler; konkurranseklausul og kundeklausul. Forskjellene er store, både når det gjelder kompensasjonsplikt og når det gjelder hva slags beskyttelse som oppnås. Samtidig er det ikke full frihet til å velge hva som skal gjelde. Dette kommer i hovedsak an på arbeidsgivers beskyttelsesbehov når situasjonen blir aktuell i fremtiden. Vi anbefaler derfor at klausulen utformes slik at arbeidsgiver sikrer seg maksimal styringsrett og så langt som mulig kan velge alternativ og konkret innhold når situasjonen blir aktuell. Dette bør ivaretas helt fra ansettelsestilbud sendes, med utkast til kontrakt.

Gir ikke svar på anmodning om redegjørelse i tide

De nye reglene innebærer en aktivitetsplikt for arbeidsgiver når en ansatt ønsker å få avklart sine forpliktelser i tilfelle overgang til konkurrent. Tidligere ga konkurranseklausuler beskyttelse uten særskilte handlinger fra arbeidsgivers side. Dette er nå fundamentalt endret.

Loven krever at ved skriftlig forespørsel fra arbeidstaker skal arbeidsgiver innen fire uker gi en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende.

Fristen på fire uker er absolutt. Kommer redegjørelsen to dager etter dette er det for sent. Konsekvensen er at konkurranseforbudet ikke binder arbeidstaker dersom han sier opp i løpet av de neste tre månedene, og arbeidsgiver har ingen mulighet for å reetablere beskyttelsen ensidig, uansett behov. Arbeidsgiver vil da være henvist til å etablere en ny avtale med den ansatte.

Det er ikke satt særskilte krav til formen på en slik forespørsel som utløser aktivitetsplikten, og dermed kan arbeidsgiver havne i en vanskelig situasjon dersom det er gitt en forespørsel om redegjørelse fra en arbeidstaker til vedkommendes nærmeste leder, og denne ikke forstår saken. Blir forespørselen liggende og ikke besvares fra arbeidsgiversiden er skaden skjedd.

Arbeidstakere kan utnytte denne rettstilstanden strategisk ved å sende forespørsel ofte (med påfølgende risiko for at den ikke blir besvart på nytt i tide) eller sende uklare forespørsler som ikke blir oppfattet at trenger å besvares fra arbeidsgivers representant. Arbeidstakere kan på denne måten manøvrere slik at konkurransefrihet etableres, eller i hvert fall at det skapes en usikkerhet i situasjonen på arbeidsgivers side.

Glemmer redegjørelse ved oppsigelse eller avskjed

Dersom arbeidstaker sier opp uten at det bes om redegjørelse, vil arbeidsgiver likevel ha plikt til å gi en redegjørelse uoppfordret. Fristen er den samme som ved arbeidstakers spørsmål om redegjørelse; fire uker. Den som mottar oppsigelsen og håndterer oppsigelsestiden må forstå nødvendigheten av oppfølging av konkurransebegrensningsavtaler i denne perioden. Virkningen av oversittelse av fristen er det samme som ved spørsmål om redegjørelse (ovenfor).

Dersom arbeidsgiver skal gå til oppsigelse eller avskjed vil også plikten til å gi redegjørelse gjelde. Redegjørelsen må gis samtidig med oppsigelse fra arbeidsgivers side. Dersom arbeidsgiver glemmer dette, og går til oppsigelse uten at redegjørelse for konkurransebegrensningen er gitt, vil beskyttelsen tapes uansett hvor godt oppsigelsesgrunnlaget er eller hvor sterk klausulen i arbeidskontrakten var. En påberopelse av konkurranseklausulen i en e-post noen timer etter at oppsigelsen er kommet frem vil i prinsippet være for sent.

Ved avskjed har arbeidsgiver fått én ukes frist etter avskjedstidspunktet. Bakgrunnen for dette er at avskjed normalt skjer raskere enn oppsigelse og uten at det bør pålegges at arbeidsgiver må bruke tid på å utarbeide redegjørelse for konkurransebeskyttelsesbehovet mv. før avskjeden gis.

Oppsigelse som ledd i nedbemanning vil frita arbeidstakeren for konkurransebegrensningene. Det er ikke mulig å sikre beskyttelse, uansett om redegjørelse gis. Nøkkelpersonell underlagt konkurransebegrensninger som arbeidsgiver ser behov for å opprettholde bør derfor ikke sies opp i forbindelse med nedbemanningsprosess, med mindre det er tatt høyde for at konkurransebeskyttelsen tapes.

Konkurransebegrensninger vil også bortfalle dersom arbeidstakeren sier opp under henvisning til mislighold av forpliktelser i arbeidsforholdet fra arbeidsgivers side og dette har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Slike situasjoner er ofte konfliktfylte, og uklare rettsposisjoner oppstår lett i tilknytning til temaet.

For dårlig innhold i redegjørelsen

Det stilles krav til innholdet i redegjørelsen. Dersom redegjørelsen ikke har et fullgodt innhold, kan det føre til at konkurransebegrensningene bortfaller i sin helhet, eller at begrensningene innskrenkes i forhold til hva som ellers kunne gjelde. Mange arbeidsgivere er slurvete med redegjørelsens innhold og taper dermed beskyttelse mot konkurranse.

Redegjørelsen skal avklare i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende. Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse skal fremgå av redegjørelsen. Arbeidsgivers begrunnelse i redegjørelsen er grunnlaget for en eventuell rettslig vurdering av om begrensningene skal opprettholdes og hvilket nedslagsfelt begrensningene skal ha. Redegjørelsen er bindende i tre måneder og ut eventuell oppsigelsestid, hvilket innebærer at arbeidsgiver ikke kan supplere den med ny argumentasjon eller begrunnelse i denne perioden. Bevisføring rundt de fakta som er påberopt må det imidlertid være adgang til i perioden.

Manglende kundeliste

Ved kundeklausuler kreves det i tillegg til den generelle begrunnelsen (ovenfor) at redegjørelsen inneholder en liste over de kunder som omfattes av begrensningene. Begrensningene kan bare omfatte kunder som arbeidstaker har hatt kontakt med eller ansvar for det siste året før redegjørelsen gis. Det må derfor foretas en kartlegging av kontakt og ansvarsområde fra siste år.

I og med at redegjørelsen er bindende i tre måneder og ut evt. oppsigelsestid, innebærer dette at nye kunder i denne perioden ikke blir omfattet av begrensningene uten at det avtales i tillegg ved fratredelse. Det tilsier at arbeidsgiver kanaliserer nye kunder til andre kontaktpersoner i virksomheten i denne fasen.

Uklokt utformet klausul

En del arbeidsgivere har fra tidligere konkurranseklausuler som er utformet ut fra tidligere rettstilstand. Disse risikerer å miste muligheter for beskyttelse som nytt regelverk gir, eller de risikerer å måtte kompensere for konkurransebegrensninger i større grad enn nødvendig med nytt regelverk. Manglende regulering av arbeidstakers opplysningsplikt om nye inntekter og fradragsrett i kompensasjon er vanlige avvik i konkurranseklausuler i forhold til nytt regelverk. Arbeidsgivere kan også ha begrenset sin handlefrihet i forhold til alternativer som etter nytt regelverk kan vurderes i forbindelse med at redegjørelse skal gis, gjerne med avgjørende betydning for kompensasjonsplikten.

Det er ikke lenger samme behov som tidligere for å tilpasse klausulen til behovet i det konkrete arbeidsforholdet ved etablering av avtaleforholdet. Derimot legges vurderingen nå til tidspunktet for redegjørelse. Dermed er det som regel riktig å utforme mer generelle klausuler enn tidligere, og ofte med et videre preg. Innsnevring ut fra konkret behov for beskyttelse skal vurderes i forbindelse med redegjørelsen, som kan være aktuell over 30 år senere.

For tidlig oppdatering av klausuler

Oppdatering av klausuler nå i 2016 vil medføre at de nye reglene gjelder umiddelbart, mens det for eldre klausuler vil være de eldre reglene som gjelder frem til 1.1.2017. I og med at tidligere regler generelt er mer til arbeidsgivers fordel, er det i mange tilfeller strategisk klokt å vente med å avtale nye klausuler til slutten av desember 2016. En eldre klausul vil eksempelvis ikke medføre plikt til å gi redegjørelse og kompensasjon før 1.1.2017, mens en ny klausul i 2016 vil utløse slike rettigheter for den ansatte umiddelbart.

Enkelte interne hensyn kan imidlertid tilsi at det likevel vurderes som strategisk riktig for arbeidsgiver å avtale nye slike klausuler før den tid.

Tilpasning til arbeidstakers konkrete planer

En arbeidsgiver vil gjerne være interessert i å få vite hva som er arbeidstakers planer for å finne ut om det er behov for å bruke konkurranseklausulen overfor arbeidstaker i den konkrete situasjonen. Lovens motiver tilsier at det ikke kan kreves at arbeidstaker opplyser om sine planer og at eventuell informasjon om arbeidstakers videre planer ikke skal være avgjørende for hvilken konklusjon arbeidsgiver inntar til spørsmålet om konkurranseforbud skal gjelde.

En arbeidsgiver som lar være å opprettholde konkurransebeskyttelsen fordi en får opplyst fra arbeidstaker at han har andre planer enn konkurranse, vil ikke senere kunne reetablere posisjon med beskyttelse. Det er ingen holdbar «bristende forutsetning» at arbeidsgiver eventuelt har blitt feilinformert og dermed ikke sikret seg.

På samme måte er det med den motsatte situasjon; arbeidstaker informerer om at han har konkurranseplaner, som senere viser seg ikke å ha vært reelle – arbeidsgiver kan i slike situasjoner ikke fri seg fra kompensasjonsplikten ved konkurranseforbudet under henvisning til å ha blitt feilinformert.

Tilpasning til arbeidstakers uttrykte eller antatte planer er følgelig et risikabelt grunnlag for arbeidsgiver å disponere ved sin beslutning om konkurranseforbudet skal opprettholdes. Det er fort gjort å bli lurt og samtidig ha lukket sine muligheter for å tilpasse sin rettslige posisjon i etterkant.

Uklok sluttavtale

Mange inngår sluttavtaler hvor det rutinemessig avslutningsvis fremgår at «alle forhold mellom partene er med dette opp- og avgjort, og partene har ikke mer å kreve av hverandre». Bakgrunnen er som regel at arbeidsgiver vil sikre seg mot eventuelle etterfølgende krav og søksmålsrisiko fra arbeidstakers side. Dersom konkurransebegrensningene samtidig ikke er sikret i sluttavtalen, vil den ofte måtte tolkes slik at konkurransebegrensningene bortfaller.

Merk at det ved sluttavtale etter nedbemanning også kan avtales konkurransebegrensning, men det bør da fremgå tydelig at det er en ny avtale om konkurransebegrensning som inngås etter oppsigelsen, ikke en henvisning til tidligere avtale. Tidligere avtale faller jo bort ved nedbemanning (se ovenfor).

Alternativ avtale med øverste leder

For øverste leder i en virksomhet kan det avtales at reglene i arbeidsmiljølovens kapittel 14 A om konkurransebegrensende avtaler ikke skal gjelde dersom lederen i skriftlig avtale har sagt fra seg slike rettigheter mot etterlønn før fratreden.

Det er viktig å være oppmerksom på at det må avtales særskilt at lovens kapittel 14 A ikke skal gjelde. Er det inngått en avtale hvor øverste leder har frasagt seg stillingsvern mot etterlønn etter lovens § 15-16 (2), vil det avhenge av måten avtalen er utformet på om den også dermed innebærer fraskrivelse av rettighetene etter de nye reglene om konkurranseklausuler.

Rekkevidden av etterlønnsavtaler i etablerte arbeidsforhold med øverste leder bør derfor avklares, og eventuelt suppleres med en tilleggsavtale for å sikre beskyttelse mot etterfølgende konkurranse.

oooOOOooo

For å unngå de fallgruvene vi her har pekt på må det sørges for interne rutiner som sikrer nødvendig kompetanse internt, samt at utfordringene rundt konkurransebeskyttelse fanges opp og gode rådgivere involveres i tide. Passivitet fører lett til kostbart tap av rettigheter for arbeidsgiver med de nye reglene for konkurransebegrensende avtaler.

Kontakt oss

Partnere

Per Ragnar Bronken
Per Ragnar Bronken
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 28
M: +47 480 16 528
Eirik Edvardsen
Eirik Edvardsen
Partner
Trondheim
T: +47 73 99 27 04
M: +47 480 16 504
Henning M. Heitmann
Henning M. Heitmann
Partner
Oslo
T: +47 22 81 46 33
M: +47 414 09 003
Espen Johannessen
Espen Johannessen
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 15
M: +47 480 16 515
Monica Gjerde Sperre
Monica Gjerde Sperre
Partner
Ålesund
T: +47 70 10 75 79
M: +47 971 83 266
Torkel Tveit
Torkel Tveit
Partner
Bergen
T: +47 55 30 10 43
M: +47 419 16 743

Advokater

Magne Mjaaland
Magne Mjaaland
Senioradvokat (H)
Oslo
T: +47 22 81 45 71
M: +47 480 16 571