Earn-out

I en transaksjonsprosess vil partene som regel ha forskjellige oppfatninger om målselskapets verdi. Dette kan blant annet være grunnet i forskjellige oppfatninger – reelle eller uttrykte i forhandlingsøyemed - om selskapets fremtidsutsikter og utviklingspotensiale.

Forfattere: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen og Senioradvokat Torgeir Fjeldskaar

Kjøper betaler for de fremtidige kontantstrømmer, og jo større grad av usikkerhet rundt disse, jo større usikkerhet vil kjøper oppleve ved prisingen. Hvis kjøper ikke er villig til å basere sin prising på selgers forventninger om fremtiden, vil selger føle at en ikke får det selskapet er verdt. Ved større gap mellom partenes oppfatning av verdi og fremtid, må partene søke å finne modeller som kan tette gapet.

Én modell kan være at selger beholder en andel i selskapet, alternativt reinvesterer deler av salgsvederlaget. På den måten vil selger kunne ta del i den videre utviklingen i selskapet, negativ eller positiv, og gjennomføre et salg av resterende aksjer/aksjene i kjøperselskapet på et senere tidspunkt.

En vanlig modell er at kjøper betaler et visst beløp ved gjennomføring av transaksjonen, og et tilleggsvederlag i én eller flere transjer på et senere tidspunkt basert på oppnåelse ett eller flere suksesskriterier – en «earn-out».

Det mest vanlige er å knytte retten til tilleggsvederlag opp mot oppnåelse av visse finansielle målekriterier, som omsetning/omsetningsvekst eller resultat (det være seg årsresultat, resultat før skatt, EBIT eller EBITDA) i ett eller flere regnskapsår etter overtakelse. Det finnes imidlertid mange kriterier som kan være relevante, som antall nye kunder, oppnådde kostnadsbesparelser, suksessfull kommersialisering av produkt under utvikling mv.   

Reguleringer knyttet til driften i earn-out-perioden

Ved overdragelse av aksjene i et selskap, gir normalt selger fra seg kontrollen og påvirkningen på selskapets fortsatte drift, og med det på faktisk oppnåelse av målene som er lagt til grunn for maksimalt uttelling på tilleggsvederlaget. Kjøper kan tenkes å gjennomføre ulike grep, som får innvirkning på et eventuelt tilleggsvederlag, som for eksempel å belaste selskapet med konsernkostnader, og med det redusere resultatet eller å utsette inngåelse av kontrakt fra tidspunkt innenfor «earn-out»-perioden til etter utløpet av «earn-out»-perioden. 

I en del tilfeller fortsetter en eller flere selgere i virksomheten som nøkkelansatte, og i slike tilfeller kan det i stedet være slik at selgerne har en mulighet til å foreta grep som manipulerer utfallet av fastsettelsen av tilleggsvederlaget.

I forbindelse med bestemmelser om «earn-out», vil det derfor gjerne være hensiktsmessig å innta ulike reguleringer som skal bidra til å sikre en lojal hensyntaken til fornuftig forretningsmessig drift av selskapet og selgers rimelige forventninger knyttet til oppnåelse av «earn-out».

Det kan dreie seg om:

  • Føringer for driften av selskapet, som at selskapet skal drive ordinær drift i samsvar med tidligere praksis, og opprettholdes som en separat juridisk enhet;
  • Begrensninger i adgangen til kjøp og salg av vesentlige eiendeler, inkludert datterselskaper;
  • At kjøper ikke skal styre salg av relevante varer eller tjenester til andre selskaper i sitt konsern på bekostning av målselskapet.

Videre bør det inntas klare definisjoner av de relevante måleparametrene, og om det er mulig å identifisere mulige avvik, angi hvordan det skal innvirke på beregningen av tilleggsvederlaget, som for eksempel:

  • Justering for konsernkostnader som belastes målselskapet;
  • Justering for ekstraordinære poster generelt;
  • Justering for restruktureringskostnader, nedbemanningskostnader etc 

Det er en rekke måter å strukturere en «earn-out» på, og slike bestemmelser bør alltid være gjenstand for skreddersøm ut fra selskapets virksomhet og partenes behov og ønsker.

Nærmere om skatt

Skattemessig er hovedspørsmålet ved «earn-out»-tilfellene hvordan salgsvederlaget skal skattlegges. Dette er særlig relevant ved kjøp og salg av gründerbedrifter eller andre bedrifter hvor en eller flere selgere er aktiv(e) i driften, og det forutsettes at selger skal fortsette å arbeide i virksomheten og/eller pålegges forbud mot å starte konkurrerende virksomhet. Det kan ved slike situasjoner oppstå risiko for at hele eller deler av vederlaget kan bli omklassifisert fra kapitalinntekt til lønn, med høyere skattesatser. Dette gjelder selv om partene avtaler at hele vederlaget skal anses som betaling  for aksjene..

For en kjøper kan ovennevnte bindinger være viktige for å sikre at selskapet bevarer sine kunder, leverandører og ansatte mv., samt hindre illojal opptreden fra selgers side. Det vil ofte være selger som har kontaktnettet og de personlige relasjonene.

Skattemyndighetene er aktive på dette området og «earn-out» inngår ofte som naturlig del av kontroll av salgsgevinst ved virksomhetsoverdragelser. Det er flere Høyesterettsdommer som gir anvisning på hvor grensen mellom kapitalinntekt og arbeidsinntekt går, og det er flere momenter som er relevante ved vurderingen.

Kjernen i vurderingen er at vederlag eller fordel som er foranlediget av selgers senere innsats for kjøper, må anses som fordel vunnet ved arbeid. Dette innebærer at jo sterkere grad binding til fortsatt arbeidsinnsats og konkurranseforbud knyttes til vederlag eller insentiver, jo større er risikoen for omklassifisering.

Det er viktig at selger er klar over den økonomiske risikoen som løper ved å tilfredsstille kjøpers behov for sikkerhet, slik at dette vurderes ved verdsettelsen av aksjene. Herunder, kan det vurderes alternative løsninger til bindinger for selger personlig, f.eks at deler av vederlaget gjøres betinget av fremtidig resultatoppnåelse for virksomheten. Det vil da måtte vurderes hvor viktig selgers personlige innsats er for virksomhetens resultater.

For å redusere risikoen, bør det skilles klart mellom vederlaget for aksjene og hva som eventuelt skal være lønn/bonus/insentiv for videre ansettelse. Dette er noe mer enn at selger skal fortsette å motta lønn: at selger mottar markedslønn har normalt ikke betydning for vurderingen dersom en større del av vederlaget er betinget av fortsatt arbeidsinnsats. Det kan også være et poeng å foreta verdsettelse av selskapet med og uten de relevante ansatte, hvilket kan synliggjøre verdien av de ansattes fortsatte ansettelse.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503