Endringer i reglene for oppkjøpsfinansiering – aksjeloven § 8-10 – behov for presiseringer

Kontakt
Den 1. januar i år trådte endringer i aksjeloven § 8-10 i kraft. Forarbeidene til endringene skaper uklarhet om enkelte av vilkårene i bestemmelsen. Dette bør Næringsdepartementet raskt oppklare for at endringene skal få den tilsiktede virkning om forenkling og klarhet. Nærmere om dette senere, først kort om historikken til bestemmelsen.
30. januar 2020

Forfatter: partner | advokat Odd Moe

Aksjeloven § 8-10 er en bestemmelse som regulerer målselskapets adgang til å gi kreditt eller annen finansiell bistand, herunder sikkerhet for oppkjøpslån, i forbindelse med erverv av aksjer i målselskapet eller dets morselskap.

Bestemmelsen har gjennom årene vært gjenstand for flere endringer. Den kom opprinnelig inn i aksjeloven av 1976. Bakgrunnen var erfaringer fra utlandet og fremveksten av spekulative lånefinansierte oppkjøp. Bestemmelsen satte forbud mot finansiell bistand fra målselskapet i form av lån og sikkerhetsstillelse. Formålet var å beskytte målselskapet for å bli tappet for midler på bekostning av andre interessegrupper enn kjøper.

Forbudet ble opprettholdt til frem til 1. juni 2013. Det ble da tillatt for målselskapet å yte finansiell bistand ved oppkjøp, men vilkårene var så strenge at det i praksis ikke førte til noen endring. Det ble bl.a. stilt vilkår om at målselskapet måtte få «betryggende sikkerhet» for sin finansielle bistand. Dette var ofte ikke mulig eller ønskelig for kjøper. Samtidig ville en finansiell bistand redusere målselskapet utbyttekapasitet, noe som igjen kunne redusere kjøpers evne til å betjene sine oppkjøpslån.

Norske og andre nordiske banker innrettet seg og var komfortable med at målselskapet ikke kunne stille sikkerhet for oppkjøpslån. Sikkerhetspakken ble normalt pant i aksjene i målselskapet og andre aktiva tilhørende dette, samtidig som det ble lagt inn restriksjoner (covenants) i låneavtalen på opptak av ytterligere lån og pant, både i kjøperselskapet og målselskapet. Ønsket banken sterkere kontroll kunne den også overta som bankforbindelse til målselskapet og derved sikre seg direkte pant i målselskapet og dets datterselskapers aktiva for disse lån.

Utenlandske banker som ikke var vant til så strenge regler som i aksjeloven § 8-10 krevet ofte at målselskapet allikevel signerte garanti og/eller pant for oppkjøpslånet, men med en klausul om at sikkerheten bare var gyldig så langt det var tillatt etter aksjeloven § 8-10 (såkalt «limitation language»).

Disse sikkerhetspakkene har stort sett fungert greit og forbudet, både før og etter lovendringen i 2013, har ikke vært noe problem for finansieringen av oppkjøp, og har normalt heller ikke medført høyere rente på oppkjøpslån.

Når det gjelder (rene) eiendomsselskaper gjaldt det unntak fra forbudet i aksjeloven § 8-10 hva gjaldt pant i eiendommen, slik at målselskapets faste eiendom kunne pantsettes til sikkerhet for oppkjøpslån i forbindelse med erverv av aksjer i målselskapet. Dette unntaket fulgte etter hvert av forskrift (den såkalte unntaksforskriften) som på nærmere vilkår ga målselskapet rett til slik pantsettelse. Det var riktignok noe uklarhet omkring grensen for hva som ble ansett som «rene» eiendomsselskaper som kvalifiserte for unntaket og hva som falt utenfor, først og fremst utviklings- og utbyggingseiendommer, men etter noen års praksis og uttalelser fra departementet var denne grensen blitt relativt tydelig. 

Med virkning fra 1. januar i år er aksjeloven § 8-10 endret. Formålet med endringen er et ønske om å forenkle og klargjøre reglene. Spørsmålet er om det er tilfelle.

For det første føler eiendomsbransjen og bankene som finansierer denne noe frustrasjon over endringene selv om det nå er åpnet for at også utviklings- og utbyggingseiendommer kan stilles som sikkerhet for oppkjøpslån. Frustrasjonen er knyttet til saksbehandlingsreglene sett i lys av den enkle fremgangsmåten for etablering av pantet som gjaldt under unntaksforskriften, samt utfordringer i forhold til praksis med forhåndstinglysning av pant.   

Aktører utenfor eiendomsbransjen føler også noe frustrasjon over saksbehandlingsreglene og enkelte uttalelser i forarbeidene som skaper uklarhet. Noen stiller til og med spørsmål om lovgiver – på tross av intensjonen om forenkling og klargjøring – har gjort reglene så stramme at det heller ikke denne gang vil føre til noen endring i praksis.

Svaret på dette er nei. Denne gang vil endringene vise seg i praksis, også utenfor eiendomsbransjen. Men for å oppfylle intensjonen om forenkling og klarhet og gi den samfunnsøkonomiske gevinst som endringene tilsikter, bør departementet omgående klargjøre enkelte forhold. Dette er viktig av hensyn til næringslivet og bankene. Dette er også viktig av hensyn til de alvorlige sanksjoner som er knyttet til eventuell ugyldig sikkerhetsstillelse for styremedlemmer, som i verste fall kan bli personlig ansvarlig for betydelige beløp.

De forhold som raskt bør klargjøres er følgende:  

  • «Betryggende sikkerhet - Vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper»

    Ved lovendringen ble vilkåret om «betryggende sikkerhet» fjernet. Vilkår om at bistanden må ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper ble forståelig nok opprettholdt.

    I forarbeidene (Prop. 135 L (2018-2019) pkt. 6.5.3.4) skriver departementet om dette: «Departementet foreslår ikke å gjøre endringer i kravet om at bistanden skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper». Det foreslås imidlertid å fjerne kravet om «stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning» fra bestemmelsen. Departementet mener at betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling i de aller fleste tilfeller vil være nødvendig for å sikre likevekt i kontraktsforholdet, og for å unngå ensidig verdioverføring fra selskapet som yter den finansielle bistanden. Krav om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper vil derfor normalt innebære at det stilles betryggende sikkerhet. Det tilligger styret å påse at vilkåret om vanlige forretningsmessige vilkår er oppfylt(Min understrekning).

    Innebærer departementets uttalelser at fjerningen av kravet om «betryggende sikkerhet», normalt og i de aller fleste tilfellene, ikke vil ha noen realitet i praksis? Det kan neppe ha vært meningen. Uttalelsene samsvarer også dårlig med departementets utgangspunkt ved utvidelsen av «konsernunntaket» i aksjeloven § 8-7 annet ledd til også å omfatte «foretaksgruppe» hvor morselskapet ikke er et norsk aksjeselskap ved lovendringen i 2013. Her ligger det til grunn en presumpsjon om at lån og sikkerhetsstillelse internt i konsern er forretningsmessig begrunnet og gjensidig vil tjene konsernet og de enkelte selskapenes interesser, med andre ord at dette må anses som utgangspunktet og normalen. Utfra det enkelte selskaps interesse er det ingen grunn til å se forskjellig på en situasjon hvor konsernforholdet allerede er etablert eller hvor det blir etablert ved oppkjøpet, noe som vil være tilfelle i oppkjøpssituasjoner.

    For ikke å skape usikkerhet og tvister bør departementet presisere at ovennevnte uttalelse i forarbeidene ikke kan tas på ordet i konsernforhold, idet utgangspunktet her må være at det ikke gjelder et krav om betryggende sikkerhet.
  • «Avtroppende styrets avgivelse/signering av redegjørelse og erklæring»

    Det er et vilkår for finansiell bistand at styret avgir og signerer en redegjørelse og erklæring med nærmere fastsatte krav til innhold.

    I forarbeidene (Prop. 135 L (2018-2019) pkt. 6.5.2.3 tredje siste avsnitt) skriver departementet bl.a. følgende om dette: «Etter departementets vurdering er det et poeng at det er det avtroppende styret som foretar vurdering av om selskapet skal gi finansiell bistand. Som Advokatforeningen pekte på vil det bidra til uavhengighet og kvalitet ved vurderingene som ligger til grunn for redegjørelsen og erklæringen.» (Min understrekning).

    Problemet er at dette ikke vil fungere i praksis. Det avtroppende styret vil normalt ikke ønske å signere på redegjørelsen og erklæringen da dette er forhold som vedrører kjøper og kjøpers finansiering, og de ikke lenger skal ha noen rolle i styringen av selskapet. Det avtroppende styre har gode grunner for ikke å ville avgi og signere redegjørelsen og erklæringen.

    I og med at redegjørelsen og erklæringen skal avgis av det styre som er valgt på tidspunktet for signeringen, kan dette i praksis kanskje løses ved rett logistikk på closing. Kjøper kan umiddelbart etter overtakelsen av aksjene avholde generalforsamling i målselskapet og velge nytt styre som så foretar vurderingen og avgir/signerer erklæringen og redegjørelsen, hvorpå kjøper avholder ny generalforsamling i målselskapet som godkjenner den finansielle bistanden (sikkerhetsstillelsen). Redegjørelsen sendes så Foretaksregisteret og banken åpner lånet og utbetaler kjøpesummen til selger basert på tidligere bekreftelse.

    Selv om dette i praksis eventuelt kan løses slik som beskrevet ovenfor dersom det avtroppende styre ikke vil avgi erklæring og redegjørelse, bør departementet for å skal klarhet og ikke tvister, presisere at det påtroppende styret kan avgi og signere erklæringen og redegjørelsen dersom det avtroppende styret ikke vil involvere seg i det.

  • «Fjerning av unntaksforskriften for eiendomsselskaper – forhåndstinglysning»    

    Som nevnt ovenfor gjaldt det et særlig unntak fra aksjeloven § 8-10 for (rene) eiendomsselskaper etter den såkalte unntaksforskriften. Der hvor målselskapet var et eiendomsselskap som falt inn under denne forskriften (noe som svært ofte er tilfelle) kunne målselskapet enkelt uten å følge reglene i aksjeloven § 8-10 pantsette sin faste eiendom til sikkerhet for kjøpers oppkjøpslån. Endringen av aksjeloven § 8-10 med fjerningen av unntaksforskriften har gjort dette mer komplisert samtidig som den har skapt utfordringer i forhold til praksis med forhåndstinglysning av pant til kjøpers bank.

    Utfordringen med forhåndstinglysning av pant skyldes blant annet at avtroppende styre ikke ønsker å eksponere seg for ansvar relatert til kjøpers forhold og finansiering. Under den tidligere unntaksforskriften kom ikke denne problemstillingen opp da forholdet falt utenfor § 8-10. Problemstillingen løses heller ikke ved at det nye styre (kjøpers valgte styre) eventuelt kan avgi erklæring og redegjørelse dersom det avtroppende styre ikke ønsker å involvere seg, jf. den foreslåtte presisering i foregående avsnitt. Dette fordi det nye styret ennå ikke er valgt og registrert i Foretaksregisteret på tidspunktet for forhåndstinglysning.

    Denne utfordringen kan eventuelt kanskje løses ved forhåndstinglysning av «tom panterett» til kjøpers bank og/eller «sikringsobligasjon», uten ansvar for avtroppende styre dersom pantet først fylles opp på closing etter at kjøpers valgte styre har avgitt erklæring og redegjørelse (jf. den logistikk som er beskrevet i foregående punkt). Av hensyn til lovendringens formål om forenkling og klarhet bør departementet også gjøre en presisering med hensyn til slik forhåndstinglysning. 

 

Kontakt oss

Partnere

Odd Moe
Odd Moe
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 70
M: +47 480 16 570