Escrow – sikkerhet for oppgjør ved garantikrav under aksjekjøpsavtalen

I noen tilfeller vil kjøper av målselskapet kreve at en del av vederlaget deponeres på konto som sikkerhet for oppgjør ved brudd på selgers garantier.

Forfattere: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen og Advokatfullmektig Christian Sønsteby

Når brukes escrow?

Et krav om deponering av del av vederlaget på særskilt konto – escrow – har gjerne sitt utspring i forhold på selgersiden. Finansielle selgere aksepterer generelt ikke å stille sikkerhet i form av escrow.

Et eksempel kan være en selger som er et rent holdingselskap. Kjøper kan frykte at selskapet tømmes for midler, eller til og med avvikles, under garantiperioden. Selger og eiere vil gjerne måtte forplikte seg til å opprettholde selskapet tilstrekkelige kapitalisert til å møte garantikrav, og kjøper kan også i noen utstrekning holde aksjonærer som mottar likvidasjonsutbytte ansvarlig for et avviklet selskaps forpliktelser. Escrow kan i slike tilfeller være aktuelt sammen med, eller til erstatning for, forpliktelser til å opprettholde et visst kapitalnivå i selger.

På samme måte kan kjøper frykte at selger og/eller selgers eier vil kunne gå konkurs i garantiperioden. Et beløp på escrow vil bidra til trygghet for oppgjør om det skulle oppstå garantibrudd.

Videre vil escrow ofte bli aktuelt i transaksjoner med flere selgere, herunder også der hvor en eller flere selger er, og skal forbli, ansatt i målselskapet. For kjøper er det veldig gunstig etter et konstatert garantibrudd å kunne få det konstaterte tapet dekket fra en etablert konto, fremfor å måtte inndrive beløpet i porsjoner fra en mengde ulike personer og selskaper.

Omfang og varighet

Størrelsen på beløpet som deponeres varierer en del, typisk innen intervallet 5 – 30 % av kjøpesummen. Det er relativt vanlig at beløpet på escrow er lavere enn det maksimale ansvaret selgerne påtar seg under aksjekjøpsavtalen, slik at escrow etableres som en sikkerhet bare for deler av selgers ansvar.

Varigheten av en escrow-ordning er typisk på 6 – 24 måneder. Særlig ved de litt lengre periodene, kan det være aktuelt at en andel av escrow-beløpet frigis til selger underveis i perioden: For eksempel deponeres 10 % av kjøpesummen på slik escrow, hvor halvpartene frigis til selger etter 12 måneder og det resterende beløp etter 18 måneder.

Escrow-avtale

Det deponerte beløpet settes på en egen «escrow»-konto, og det skrives en egen escrowavtale mellom selger, kjøper og escrowbanken. Avtalen regulerer tidspunktet for frislipp av midlene til selger og prosedyren for håndtering av eventuelle garantikrav.

Det vil normalt fremgå av escrow-avtalen at utdeling av innestående på konto kun skal skje mot:

  • Skriftlig erklæring fra partene om at midlene skal frigis til en av partene.
  • Rettskraftig dom som tilkjenner hele eller deler av midlene til en av partene.
  • Utløp av escrowperioden uten at det foreligger dom eller andre instruksjoner om å tilbakeholde noen del av midlene.

Inngåelse av escrow-avtalen og etablering av kontoen vil være en gjennnomføringsbetingelse i aksjekjøpsavtalen.

Omfang av bruken

Kjøper har gjerne et behov og stiller krav om sikkerhet for oppgjør der det foreligger brudd på garantier, og escrow er et godt virkemiddel og brukes fortsatt relativt ofte. Det innebærer imidlertid en likviditetsulempe for selger, ettersom selger ikke får full tilgang til hele kjøpesummen med en gang. W&I-forsikring er et godt alternativ, som benyttes stadig oftere. Slik forsikring koster imidlertid selvfølgelig penger – det vanlige er at kjøper er poliseinnehaver under slike forsikringer og således betaler premien, men særlige i små og mellomstore transaksjoner vil det de facto innebære en tilsvarende reduksjon av kjøpesummen. Ved krav fra kjøper om sikkerhet, vil selger derfor måtte veie kostnader ved forsikring opp mot kostnadene/ulempen ved å binde opp kapital på escrow-konto i den aktuelle perioden etter gjennomføring.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503