Fra forhandlingsforbud til mulighet for forhandling om alle sider av tilbudet

19. mai 2017
1. januar 2017 trådte ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser (heretter henholdsvis LOA og FOA) i kraft. En av de mest radikale endringene som er gjort i FOA er avskaffelsen av forhandlingsforbudet i FOA del II (anskaffelser med verdi mellom nasjonal terskelverdi og EU/EØS terskelverdi). Ved den nye forskriften er det innført nye konkurranseformer for anskaffelser som omfattes av FOA del II.

De nye konkurranseformene åpen eller begrenset «tilbudskonkurranse» er nå de eneste konkurranseformer for anskaffelser som reguleres av FOA del II. Hovedpoenget er at oppdragsgiver skal kunne føre dialog og forhandlinger omkring alle sider av tilbudet – med det formål å effektivisere ressursbruken, få bedre og mer tilpassende anskaffelser samt at denne konkurranseformens natur kan bidra til å dempe tvistenivået i anskaffelsessakene.

Den nye konkurranseformen gir oppdragsgiver valget mellom enten å treffe beslutning om tildeling basert på tilbudene slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp, eller å føre dialog med tilbyderne før det treffes beslutning om tildeling.

Dersom oppdragsgiver velger å føre dialog med tilbyder, kan dialogen gjelde alle sider av tilbudet, herunder både avklaringer og forhandlinger. Det kan avklares og/eller forhandles om tilbudet som for eksempel pris og leveringsbetingelser. Oppdragsgiver står svært fritt med hensyn til hva dialogen skal handle om. Ved tilbudskonkurranse er det også en viss adgang til å gjøre justeringer av konkurransegrunnlaget. Slik endringer kan skje helt frem til kontraktssignering. Men det er ikke adgang til å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

 Det reises imidlertid en problemstilling om det kan føres dialog med tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra konkurransegrunnlagets krav. I utgangspunktet skal tilbud med vesentlige avvik fra konkurransegrunnlagets krav avvises etter forskriftens avvisningsbestemmelser. Spørsmålet har vært reist og drøftet i forarbeidene til den nye forskriften. For anskaffelser som omfattes av forskriftens del II, gis det uttrykk for at det skal være mulig å søke å bortforhandle også vesentlige avvik. Dette medfører at oppdragsgiver kan utsette avvisningsvurderingen av tilbud med «vesentlige avvik» til etter at forhandlingen er gjennomført. Dersom tilbudet etter forhandlingene fortsatt har vesentlige avvik, må tilbudet avvises. Dersom tilbudets avvik er bortforhandlet, vurderes tilbudet i evalueringen på lik linje med øvrige tilbud.

Av hensyn til forutberegnelighet er det fastsatt regler i den nye forskriften om at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene skal opplyse om han planlegger å ha dialog med leverandørene, og i så fall skal det angis hva dialogen vil gjelde, og så vidt mulig hvordan dialogen er tenkt gjennomført. Dette reiser spørsmål om hva som skjer dersom oppdragsgiver ikke har opplyst noe om dette i anskaffelsesdokumentene eller dersom oppdragsgiver endrer mening og bestemmer seg for likevel å gjennomføre en dialog til tross for at oppdragsgiver har gitt uttrykk for det motsatte. KOFA har nylig hatt sin første sak til behandling vedrørende tilbudskonkurranse i sak 2017/30 Fredrikstad kommune vs. Lekolar AS. Saken gjaldt anskaffelser av inne- og uteleker til barnehager og skoler i kommunen. Kommunen hadde gitt uttrykk i konkurransegrunnlaget for hva den planla å føre dialog om, dersom dialog ville bli ført. KOFA uttrykte at «Det klare utgangspunktet er likevel at oppdragsgiver ikke blir bundet av dette. Oppdragsgiver plikter kun å angi hva han «planlegger» å gjøre, og har som hovedregel rett til å ombestemme seg». Oppdragsgiver står således i utgangspunktet fritt med hensyn til å ta stilling til om det skal føres dialog og innholdet i denne til etter at tilbudene er innkommet, uavhengig av hva som fremkommer i anskaffelsesdokumentet. Likevel kan KOFAs uttrykk «som hovedregel» tolkes slik at det i konkrete tilfeller kan tenkes unntak.

Det er ingen krav til at oppdragsgiver skal føre forhandlinger med alle, og ingen kan kreve å få komme til forhandlingsbordet. Det finnes heller ikke verken en nedre eller øvre grense for antall som skal inviteres. Oppdragsgiver står her fritt til å velge ut basert på det som er opplyst om utvelgelse til dialog i anskaffelsesdokumentene, ref. likevel det som er gjengitt ovenfor vedrørende KOFAs avgjørelse om at oppdragsgiver som hovedregel kan ombestemme seg. Likevel må det antas at det følger av likebehandlingsprinsippet at dersom oppdragsgiver beslutter å føre dialog for eksempel bare med de tilbud som inneholder avvik eller tilbud der det behøves avklaringer, så er oppdragsgiver forplikte til å føre dialog med alle tilbud som inneholder avvik eller har behov for avklaringer. Likebehandlingsprinsippet medfører også begrensninger med tanke på innholdet i de ulike dialogene. Oppdragsgiver bør alltid være svært bevisst på om avklaringene flyter over i forhandlinger, ettersom slike forhandlinger kan utløse plikt til å forhandle også med andre tilbydere i konkurransen.

Dersom oppdragsgiver ønsker å forhandle med utvalgte tilbydere, må utvelgelse skje på bakgrunn av de fastsatte tildelingskriteriene og slik tilbudene foreligger ved tilbudsfristens utløp. Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet, er oppdragsgiver forpliktet til å foreta en rangering av tilbudene før forhandlingene starter. Etter forarbeidene kan forhandlingene også skje i flere etapper, for eksempel dersom man ikke oppnår ønsket resultat. Oppdragsgiver har også anledning til å starte med å forhandle med det beste tilbudet, og deretter eventuelt vurdere om man ønsker å forhandle med tilbud rangert som nr. 2 etc.

Vesentlig for oppdragsgivers opptreden er at oppdragsgiver likebehandler tilbyderne slik at det ikke gis opplysninger til enkelte tilbydere som gir disse en fordel fremfor øvrige tilbydere. Videre må oppdragsgiver være særlig oppmerksom på at det ikke gis ut taushetsbelagte opplysninger fra tilbudene til øvrige tilbydere.

Oppsummert ser man at oppdragsgiver er gitt betydelig skjønnsfrihet ved gjennomføringen av denne konkurranseformen i den nye forskriften, noe den siste KOFA-avgjørelsen også viser. Det er likevel særlig viktig for oppdragsgiver å være oppmerksom på at leverandørene likebehandles ved gjennomføring av denne konkurranseformen.


Kontakt oss

Copyright © SANDS - Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA | Tlf: 22 81 45 00 | lawyers@sands.no | Cookies

Våre blogger: Byggejus | Fiskejuss