Initielle konkurranserettslige vurderinger og avklaringer

19. juni 2017
Konkurranserettslig fusjonskontroll kan være et viktig element i en salgsprosess. Selv om det er kjøper som normalt er ansvarlig for å utarbeide melding og oppnå konkurranserettslig godkjenning hos myndighetene, er det viktig at selger har et bevisst forhold til den konkurranserettslige risikoen både ved valg av kjøper og ved utarbeidelse av og forhandling om vilkårene for salget av virksomheten eller selskapet.

Forfatter: Partner | Advokat Thomas Sando

Betydning for valg av kjøper

I den innledende fasen i en salgsprosess kan den konkurranserettslige risikoen i noen tilfeller ha betydning for selgers valg av kjøper der det er flere interessenter. I valget mellom flere interessenter kan for eksempel selger velge å gå videre med en kjøper der transaksjonen mest sannsynlig ikke vil reise konkurranserettslige utfordringer og/eller utløse meldeplikt. Et viktig aspekt for en selger vil gjerne være å ha stor grad av sikkerhet for at transaksjonen faktisk blir gjennomført med den valgte kjøper. Dersom en transaksjon nektes gjennomført, vil det stille selger i en svært uheldig situasjon inn i en eventuell ny prosess mot en eller flere mulige kjøper som ble valgt bort i første omgang.

Det hender at den mest attraktive kjøperen, som selger ønsker å gå videre med, også vil påkalle størst interesse hos konkurransemyndighetene. Det typiske eksempelet er oppkjøp mellom konkurrerende foretak, der kjøper kan ha en høyere betalingsvillighet enn andre fordi han ved transaksjonen både øker sin markedsandel og samtidig blir kvitt en konkurrent. Ettersom slike oppkjøp som hovedregel medfører en økt konkurranserettslig risiko, er det er det viktig å innta mekanismer i avtaleverket som sikrer at selgers interesser blir ivaretatt på en best mulig måte i en eventuell fusjonskontrollprosess med konkurransemyndighetene.

Utløser transaksjonen meldeplikt til konkurransemyndighetene?

Et sentralt forhold som bør avklares tidlig i en salgsprosess er om transaksjonen vil utløse en plikt til å melde oppkjøpet til Konkurransetilsynet i Norge eller til andre lands konkurransemyndigheter. Denne avklaringen er viktig i en tidlig fase fordi det normalt er forbudt å gjennomføre meldepliktige transaksjoner før det foreligger godkjennelse fra relevante konkurransemyndigheter.

I Norge og i de aller fleste andre land er meldeplikten avhengig av kjøpers og målselskapets årlige omsetning til kunder i det aktuelle landet. For å kunne avklare om en transaksjon utløser meldeplikt er det derfor ofte behov for å fordele kjøpers og målselskapets omsetning geografisk. Deretter kan det foretas en screening av om relevante nasjonale meldepliktterskler er oppfylt. Det er som nevnt normalt at selger ber kjøper om å foreta disse avklaringene, og selger vil i så fall måtte bidra med å fremskaffe målselskapets omsetningstall fordelt per land.

Både i Norge og i flere andre land er det anledning til å inngi melding selv om transaksjonen ikke utløser meldeplikt. Dette kan være et alternativ dersom partene ønsker å oppnå en uttrykkelig godkjennelse fra myndighetene, og kan typisk være aktuelt der man frykter at konkurransemyndighetene vil pålegge kjøper å inngi melding (i Norge kan Konkurransetilsynet pålegge slik melding i en periode på 3 måneder etter at avtalen er inngått eller transaksjonen er gjennomført) etter at transaksjonen er offentlig.

Påvirker transaksjonen konkurransen i noe marked?

I den innledende fasen er det videre viktig at det foretas en vurdering av om oppkjøpet kan føre til en begrensning av konkurransen i noe marked. Er for eksempel kjøper og målselskapet konkurrenter, eller har de vertikale forbindelser? I hvilke relevante markeder har transaksjonspartene virksomhet, og finnes det relevant praksis fra konkurransemyndighetene som tar stilling til markedsavgrensningen? Hva vil transaksjonspartenes samlede markedsandel være i de berørte markedene etter transaksjonen?

Det er normalt at selger ber kjøper om å legge frem en vurdering der disse spørsmålene adresseres. Dette vil gi en første pekepinn på tiden konkurransemyndighetene vil kunne bruke på å behandle oppkjøpet og i siste instans risikoen for at myndighetene vil kunne gripe inn mot transaksjonen. Kjøpere er som regel klar over at konkurranserettslig risiko er en faktor selger kan ta hensyn til ved valg av transaksjonsmotpart, og kjøpers risikovurdering bør derfor i noen tilfeller suppleres med en tilsvarende vurdering fra selgersiden.

Utveksling av opplysninger i transaksjonsprosessen

De innledende vurderingene av om transaksjonen utløser meldeplikt til konkurransemyndighetene samt vurderingen av om oppkjøpet vil påvirke konkurransen i noe relevant marked, vil normalt ha direkte innvirkning på gjennomføringen av transaksjonsprosessen og utformingen av avtaleverket.

Dersom kjøper og målselskapet er konkurrenter, er det behov for å innta mekanismer for hvordan man skal håndtere konkurransesensitiv og konfidensiell informasjon, for eksempel i due diligence arbeidet. Dette er særlig viktig i transaksjonsprosesser mellom konkurrerende foretak, fordi man i Norge og i de fleste andre land har et uttrykkelig forbud mot utveksling av strategiske og konkurransesensitive opplysninger mellom konkurrenter. Forbudet gjelder frem til transaksjonen er gjennomført, ettersom kjøper og målselskapet anses som og skal opptre som uavhengige foretak frem til dette tidspunktet. Enkelte opplysninger om målselskapet må derfor normalt forbeholdes kjøpers advokater/rådgivere frem til gjennomføringstidspunktet.

Det kan være utfordrende for partene å skaffe seg en tilfredsstillende oversikt over den konkurranserettslige risikoen i den innledende fasen, blant annet fordi man ikke har tilstrekkelig med opplysninger og tid til å gjøre de nødvendige konkurranserettslige analysene. Nettopp derfor er det viktig at selger ber kjøper om en vurdering av den konkurranserettslige risikoen allerede ved inngivelse av budet, som kombinert med selgers egne vurderinger og analyser er relevant ved valg av kjøper og ved utforming av avtaleverket.

 

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler

Bruk av rådgivere

Mandatavtaler med transaksjonsrådgiver

Verdivurderinger - generelt

Verdivurderinger - kontantstrømsmetode

Verdivurderinger – andre metoder

Virksomhetsverdi til egenkapitalverdi (EV til EK)

Restrukturere før salg?

Forberedelse til due diligence - opprettelse av datarom

Selgers due diligence

Initielle konkurranserettslige vurderinger og avklaringer

 


Kontakt oss

Copyright © SANDS - Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA | Tlf: 22 81 45 00 | lawyers@sands.no | Cookies

Våre blogger: Byggejus | Fiskejuss