Konfidensialitetsavtale - NDA

Enten man gjennomfører en strukturert salgsprosess eller prosessen begynner med at en interessent uoppfordret kommer på banen, vil det være avgjørende å sikre beskyttelse for forretningshemmeligheter i prosessen.

Forfatter: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen og Advokatfullmektig Christian Sønsteby

Inngåelse av en konfidensialitetsavtale – non-disclosure agreement (NDA) på engelsk – er en forutsetning for å åpne opp målselskapet for interessenter og deres rådgivere. Et datarom blottlegger hele målselskapets virksomhet, og et informasjonsmemorandum må nødvendigvis også gi tilstrekkelig informasjon til at interessentens rådgivere kan gjøre en overordnet finansiell og kommersiell analyse av målselskapet.

I denne artikkelen skal vi kort redegjøre for hovedpunktene i NDA-er med særlig vekt på de hovedelementene som oftest blir gjenstand for forhandlinger: Hvem som er parter til avtalen, hva som skal anses som konfidensiell informasjon, hvor langt interessentens forpliktelse til hemmelighold rekker og hvor lenge plikten består i tid. Avtalene som inngås i denne sammenheng er i de fleste tilfeller ensidige (i motsetning til gjensidige konfidensialitetsavtaler): Det er én mottaker av informasjon som innestår for hemmelighold og forsvarlig informasjonsforvaltning.

Fra målselskapets og en potensiell selgers perspektiv vil en instinktivt tenke at all informasjon skal forbli konfidensiell til evig tid. En må imidlertid ha i mente at en plikt til å holde informasjon hemmelig stiller strenge krav til mottakeren. Særlig der informasjonen deles med flere forskjellige personer hos interessenten samt eksterne rådgivere, må det foreligge rutiner for forsvarlig informasjonshåndtering- og kontroll. Å sikre taushet hos en stor krets av personer vil være meget byrdefullt å følge opp over tid. De fleste interessenter i en kjøpsprosess vil akseptere å påta seg konfidensialitetsforpliktelser for sine ansatte og rådgivere, sanksjonert med et nært objektivt erstatningsansvar, men forpliktelsen må nødvendigvis begrenses i tid.

Hvem er partene til avtalen?

I utgangspunktet inngås avtalen mellom selgerne eller målselskapet på den ene siden og interessenten på den andre siden. Interessenten er i denne forbindelse kjøperselskapet.

Det må imidlertid inntas i avtalen at informasjonsmottakeren (interessenten) også skal pålegge sine ansatte og rådgivere tilsvarende forpliktelse til å bevare taushet om målselskapet, og at informasjon utelukkende kan deles internt hos interessenten på en need to know-basis. Ved tilgang til datarom brukes gjerne egne erklæringer som signeres/bekreftes av hver enkelt som får tilgang.

Hva er konfidensiell informasjon?

Som oftest er det ikke et stort forhandlingspunkt hva som skal anses som konfidensiell informasjon. I praksis brukes gjerne en nokså vid definisjon, hvor det i det stedet gjøres unntak for informasjon som er offentlig tilgjengelig (se nedenfor). Hvis interessenten er en aktør som allerede opererer i samme segmenter som målselskapet, kan det av rent praktiske årsaker komme krav om en mer snever definisjon for å unngå tvister knyttet til informasjon om interessentselskapet allerede er i besittelse av.

Hva innebærer plikten til hemmelighold?

Det er muligens litt misvisende å omtale NDA-er bare som konfidensialitetsavtaler. Det vil nemlig ikke være tilstrekkelig kun å pålegge hemmelighold, ettersom informasjonen da vil kunne misbrukes så lenge den ikke gjøres offentlig tilgjengelig. Et viktig element i konfidensialitetserklæringer er derfor begrensninger i hvordan den mottatte informasjonen kan anvendes. Avtalen må derfor også spesifikt angi at den mottatte informasjonen ikke under noen omstendigheter kan brukes til andre formål enn å vurdere den mulige transaksjonen.

Unntak fra plikten til hemmelighold

En konfidensialitetsforpliktelse kan vanskelig gjøres absolutt. I noen tilfeller er det ikke mulig å pålegge hemmelighold, og det må derfor påregnes at NDA-en definerer en del unntak. I de fleste tilfeller vil dette omfatte informasjon og materiale som:

  • mottaker allerede var i besittelse av eller får kunnskap om uavhengig av at den legges frem av målselskapet,
  • er offentlig tilgjengelig, eller
  • må legges frem som følge av pålegg gitt i medhold av lov.

Hvor lenge består forpliktelsene i avtalen?

En ting er at det er praktisk vanskelig å pålegge en stor gruppe enkeltpersoner en plikt til hemmelighold over mange år. Men over tid vil også informasjon av ulike grunner normalt tape sin verdi: Konstant produkt- og strategiutvikling gjør at gårsdagens know-how i praksis er mindre interessant. Evigvarende konfidensialitetsforpliktelser ser man derfor så godt som aldri i praksis. Det vanlige er at forpliktelsen består i en periode fra to til fem år, med de fleste avtaler i nedre del av intervallet. Utover dette må man ha en særskilt god begrunnelse for behovet. Samtidig skal en ha i mente at utløpet av en konkret konfidensialitetsforpliktelse ikke nødvendigvis står i veien for andre rettigheter målselskapet har til materialet: En god IPR-strategi kan i så måte være gull verdt.

Hvordan beskytte sine ansatte?

I noen sammenhenger kan nøkkelansatte i seg selv være viktige assets for bedriften som interessenten først får informasjon om i due diligence-gjennomgangen. I noen tilfeller kan en derfor tenke seg at en også må vurdere å benytte såkalte rappeklausuler: Disse innebærer at interessenten, dersom transaksjonen går i vasken, ikke kan tilby jobb til nærmere bestemte ansatte i selskapet. Merk at slike bestemmelser ikke vil binde de ansatte selv (som du eventuelt må ha egne konkurranseklausuler med i arbeidsavtalene).

Hvordan reguleres brudd på avtalen?

Et siste punkt er hva som blir konsekvensene dersom informasjon lekkes eller misbrukes av interessenten eller noen som interessenten er ansvarlig for. Uten en særskilt regulering gjelder i alle tilfelle et alminnelig erstatningsansvar. I praksis kan det være svært vanskelig å bevise at interessenten hadde ansvar. I tillegg er det vanskelig å finne ut hvor mye et eventuelt tap vil være. I praksis brukes derfor gjerne konvensjonalbøter: En på forhånd utmålt «bot» for hvert tilfelle av brudd på avtalen.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:
Strukturert salgsprosess
Informasjonsmemorandum
Konfidensialitetsavtale - NDA
W&I-forsikring

Kontakt oss

Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503