Konkurranserettslige forhold

Forfattere: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen og Partner | Advokat Thomas Sando

Ved utformingen av avtaleverket er det flere bestemmelser som kan og bør blir påvirket av den konkurranserettslige risikoen som er identifisert i den innledende fasen.

Betingelse for gjennomføring

For transaksjoner hvor de involverte foretakene har omsetning over visse terskelverdier, gjelder et absolutt gjennomføringsforbud inntil transaksjonen er godkjent av Konkurransetilsynet, med mindre det er gitt et særskilt unntak fra gjennomføringsforbudet i den konkrete saken. Det kan også være relevant med tilsvarende godkjennelsesprosesser i enkeltstater utenfor Norge og/eller i Europakommisjonen. Videre kan det for enkelte transaksjoner være hensiktsmessig å melde frivillig, selv om transaksjonen som sådan ikke er meldepliktig.

I slike tilfeller vil det for det første legges inn en bestemmelse om at gjennomføring av transaksjonen er betinget av godkjennelse av transaksjonen fra de relevante konkurransemyndigheter, eventuelt med forbehold om at godkjennelsen skal være uten forbehold eller med forbehold som må anses rimelige. Hvor terskelen vil ligge i det enkelte tilfellet avhenger blant annet av den konkurranserettslige risikoen. Anser selger det som sannsynlig at myndighetene ikke vil godkjenne transaksjonen as-is, vil det være i selgers interesse at avtalen pålegger kjøper å gjøre de oppofrelser (typisk i form av avhjelpende tiltak, jf. nærmere nedenfor) som er nødvendige for å oppnå en godkjennelse fra myndighetene.    

Deltakelse i fusjonskontrollprosessen

Bestemmelser om selgers medvirkning og eventuelle deltakelse i fusjonskontrollprosessen med myndighetene (f.eks. møter med konkurransemyndighetene) kan være viktig, både for å sikre at kjøper etterlever avtalens forpliktelser og fordi selger kan ha verdifulle innspill i myndighetsprosessen.

Hensyn til saksbehandlingstid

Det er videre vanlig at man ved reguleringen av tidspunktet for gjennomføring av transaksjonen tar hensyn til antatt saksbehandlingstid hos konkurransemyndighetene, eventuelt kan det reguleres at en eller begge parter skal ha rett til å gå fra avtalen dersom myndighetsgodkjenning ikke er oppnådd på et nærmere angitt tidspunkt. I sistnevnte fall bør tidspunktet sammenfalle med en begivenhet myndighetenes saksbehandlingsprosess som gir opplysninger om den konkurranserettslige risikoen, typisk dersom Konkurransetilsynet kommer med et varsel om at inngrep kan bli aktuelt (25 virkedager etter inngivelse av melding), eller dersom tilsynet kommer med et begrunnet forslag til inngrepsvedtak (70 virkedager etter inngivelse av melding).

Avhjelpende tiltak

For selger kan det som nevnt ofte være viktig å få inn bestemmelser i avtalen som regulerer hvilke avhjelpende tiltak kjøper eventuelt skal være forpliktet til å tilby til konkurransemyndighetene for å oppnå godkjennelse, samt når slike tilbud senest skal fremsettes. Detaljgraden i slike bestemmelser vil variere, og en grundig forutgående konkurranserettslig analyse vil normalt være nødvendig for å kunne regulere dette på en hensiktsmessig måte. En bestemmelse kan tenkes å være spisset til å angi at kjøper skal være forpliktet til å tilby avhendelse av et spesifikt angitt datterselskap eller en spesifikt angitt avdeling, eller mer generelt avhendelse av relevant virksomhet, som ikke utgjør mer enn X % av et måltall knyttet til målselskapet, for eksempel resultat eller omsetning. Avhendelse av deler av selgers virksomhet kan også tilbys som avhjelpende tiltak, dersom dette bidrar til å løse det identifiserte «konkurranseproblemet» ved transaksjonen.

Gjennomføring av slike avhjelpende tiltak vil kunne påvirke den samlede verdien av målselskapet og/eller transaksjonen for kjøper, da det ikke er sikkert vederlaget for den avhendede virksomheten tilsvarer den implisitte verdien basert på kjøpesummen for målselskapet inkludert den avhendede virksomheten. Selger bør derfor være forberedt på at kjøper ønsker at det inntas regulering av hvilken betydning et avhjelpende tiltak skal ha på den kjøpesummen kjøper skal betale.

Break-up fee

I transaksjoner som innebærer en ikke ubetydelig konkurranserettslig risiko ser man dessuten oftere at selger krever inntatt i avtalen at kjøper skal betale en såkalt break-up fee for det tilfellet at man ikke oppnår konkurranserettslig godkjenning. Det er flere grunner for at dette kan være rimelig. Selger har gjerne flere budgivere, og dersom man velger en kjøper som konkurrerer med målselskapet i et gitt marked, er sannsynligvis inngrepsrisikoen større enn om man velger en ikke-konkurrerende kjøper. Ettersom det er kjøper som har ansvaret for å oppnå en godkjennelse fra konkurransemyndighetene, fremstår det som rimelig at selger krever en break-up fee dersom kjøper mislykkes med dette. Et eventuelt konkurranseforhold mellom kjøper og målselskapet betyr dessuten at målselskapet vil måtte gi en konkurrent tilgang til mye informasjon om seg selv (forutsetningsvis innenfor rammene for hva selskapet lovlig kan dele av informasjon med en konkurrent), som kjøper potensielt kan dra nytte av også dersom konkurransemyndighetene forbyr oppkjøpet. Videre vil en fusjonskontrollprosess av konkurransemyndighetene normalt ta en del tid. Etter at transaksjonen eventuelt er nektet gjennomført, må selger vurdere om de skal forbli eiere av selskapet en ytterligere periode eller fortsette jakten etter en kjøper i markedet. Det er ikke sikkert de andre eventuelle budgiverne tidligere i prosessen fortsatt er like interessert, eller opprettholder de bud de måtte ha inngitt i første omgang; bud som uansett normalt vil ha vært en del lavere enn den prefererte kjøpers bud. I en slik situasjon er det dessuten kjent i markedet at målselskapet er til salgs, ettersom myndighetens forbudsvedtak blir offentlige. Det vil også kunne ha en negativ innvirkning på prisen. 

Begrensninger i målselskapets drift mellom signering og gjennomføring

En kjøper vil ønske at det ikke skjer større endringer i virksomheten mellom signering og gjennomføring, og å holdes informert om det som skjer. Derfor inntas det gjerne en bestemmelse om at selgerne skal påse at målselskapet fortsetter virksomheten innenfor det normale, men også ofte med detaljert angivelse av disposisjoner målselskapet ikke skal gjøre i perioden uten etter kjøpers samtykke. Videre inntas gjerne en bestemmelse om at kjøper skal gis all vesentlig informasjon om selskapet i perioden. Dette kan ha en side mot konkurranselovgivningen og gjennomføringsforbudet, ettersom målselskapet i denne perioden fortsatt skal fastsette sin markedsatferd på selvstendig grunnlag. Det normale er likevel at slike bestemmelser er med, men med en presisering av at bestemmelsen kun rekker så langt som er tillatt under konkurranselovgivningen.

Konkurransebegrensninger

En avtale mellom parter hvoretter den ene forplikter seg til ikke å konkurrere med den andre vil normalt anses å innebære en markedsdeling, som vil være i strid med konkurranselovgivningen. For en kjøper av virksomhet vil det imidlertid være vesentlig at ikke selger umiddelbart kan starte opp virksomhet som konkurrerer med den solgte virksomheten, da det vil forringe verdien av kjøpers investering. Dette kan ha større betydning, jo mer personavhengig virksomheten er, for eksempel med bakgrunn i kompetanse eller personlige relasjoner. Kjøper har således en beskyttelsesverdig interesse i å pålegge selger slike begrensninger for en periode. Det er derfor likevel tillatt etter konkurransereglene at selger av en kontrollerende andel av virksomhet pålegges enkelte såkalte tilknyttede begrensninger, som er ansett nødvendige for å gjennomføre hovedtransaksjonen. Blant de tilknyttede begrensingene som anses nødvendige er såkalte konkurranseklausuler, der selger pålegges ikke å konkurrere med den solgte virksomheten i en periode på inntil to eller tre år. Tre år hvis overdragelsen omfatter overdragelse av know-how og goodwill, og to år dersom overdragelsen kun omfatter goodwill. Det er videre viktig at konkurranseforbudet ikke er mer vidtgående enn det som er nødvendig for å beskytte verdien av investeringen, og konkurranseforbudets geografiske virkeområde, personkrets og innhold må derfor knytte seg til virksomheten drives i på tidspunktet for gjennomføring, eventuelt også slike markeder det foreligger konkrete planer om å ekspandere til.

Dersom selger bryter konkurransebegrensningen, vil selger typisk måtte erstatte det tap kjøper og målselskapet lider som følge av bruddet. Et slikt tap vil ofte være vanskelig å beregne og dokumentere. I erkjennelsen av dette enes ofte partene om at selger/en selger i brudd skal betale en angitt konvensjonalbot ved slikt brudd, og eventuelt i tillegg erstatte dokumentert tap som overstiger konvensjonalboten.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Thomas Sando
Partner
T: + 47 33 01 77 79
M: + 47 951 26 344