Kontraktstvister mellom offentlige oppdragsgivere og leverandører – anskaffelsesrettslige begrensninger for forliksavtaler

Kontakt
En ny dom fra EU-domstolen viser hvordan anskaffelsesregelverket innskrenker partenes handlingsrom ved behov for å avslutte en kontrakt som ikke lar seg gjennomføre som planlagt. Samtidig understrekes viktigheten av gode endringsklausuler i offentlige kontrakter.
21. desember 2016

Forfattere: Partner | Advokat Åshild Fløisand og Advokatfullmektig Eirik Vikan Rise

Den nye dommen (C-549/14 Finn Frogne) gjelder en kontrakt om nødnett, som ble inngått i 2008 mellom den danske stat og leverandøren Terma. Kontrakten hadde en verdi på 527 millioner danske kroner. Under gjennomføring av kontrakten oppstod det forsinkelser, og ingen av partene ville ta ansvaret for at den ikke lot seg gjennomføre. I 2010 inngikk partene et forlik. Kontrakten ble begrenset til levering av radiokommunikasjonssystem, med en verdi på ca. 35 millioner kroner, og at oppdragsgiver også kjøpte to serverparker til en verdi av ca. 50 millioner kroner, som opprinnelig skulle leies. I forliksavtalen sa begge parter fra seg eventuelle øvrige krav de måtte ha mot den andre i anledning tvisten.

Spørsmålet om det var lovlig å inngå et slikt forlik nådde etter hvert dansk Højesteret, som forela et såkalt prejudisielt spørsmål for EU-domstolen. Her ba man om avklaring på om anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet forhindret forliksavtalen, ut fra en betraktning om at den utgjorde en vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten som hadde vært utlyst i det europeiske markedet i 2007.

Forbudet mot vesentlige endringer og betydningen av endringsklausuler
Anskaffelsesregelverket inneholder ikke konkrete regler som hindrer partene å avtale endringer i inngåtte kontrakter. Av hensyn til likebehandling av øvrige tilbydere har imidlertid domstolene utledet et forbud mot å foreta vesentlige endringer i en kontrakt. Etter tidligere rettspraksis legges det til grunn at dette omfatter endringer som 1) betydelig utvider kontraktens omfang, 2) endrer kontraktens økonomiske balanse til leverandørens fordel, 3) ville ha ført til at et annet tilbud hadde blitt valgt, eller 4) at flere leverandører kunne deltatt i konkurransen. Domstolen avklarte i den aktuelle saken at ikke bare utvidelse, men også reduksjon i kontraktens omfang, kan utgjøre en vesentlig endring. Dette var ikke overraskende. Et mindre kontraktsomfang kan tiltrekke seg andre og flere konkurrenter om kontrakten, og interessene til denne gruppen tilsidesettes om oppdragsgiver senere fritt kan avtale reduksjon i ytelsene.

Det spesielle i den aktuelle saken var at kontraktsendringen bestod i et forlik for å avslutte kontraktsforholdet hvor det var oppstått en tvist. Ingenting tilsa at partene gjennom forliket hadde forsøkt å omgå anskaffelsesregelverket. Det hadde oppstått objektive vanskeligheter ved utførelsen av kontrakten, og disse skyldtes uforutsette forhold. Domstolen legger imidlertid ikke vekt på årsaken til endringsbehovet. Den komplekse og uforutsigbare karakteren til kontrakten ble heller ikke tillagt vekt.


Retten poengterer at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet krever at partene, også under gjennomføringen av kontrakten, strengt overholder konkurransebetingelsene, herunder kontraktsbestemmelsene. Det vises også til at oppdragsgivere har muligheten til å ta inn endringsklausuler i kontraktene, og på denne måten kan åpne for at selv vesentlige kontraktsbestemmelser under gitte omstendigheter kan endres. Slik vil alle tilbydere kunne ta høyde for endringsadgangen når de utformer sine tilbud. Argumentet kan kritiseres. I den aktuelle saken ville det neppe ha påvirket hvilke leverandører som deltok i konkurransen dersom det hadde vært inntatt en endringsklausul som dekket tilfellet som oppstod.

Konsekvenser av dommen
Dommen innebærer noen avklaringer av gjeldende rett, men etterlater også en del spørsmål. I praksis har årsaken til en kontraktsendring vært et vektig element ved vurderingen av dens lovlighet. Et relevant spørsmål har derfor vært om endringen har karakter av å være en omgåelse av kunngjøringsplikten. Ubegrunnede utvidelser av kontrakter, eller forskyvning av kontraktens økonomiske balanse i favør av leverandøren, har som regel blitt ansett som vesentlige endringer. På den andre siden har man også hatt rom for rimelighetsbetraktninger, og derfor tatt hensyn til om den aktuelle endringen fremstår som en hensiktsmessig, effektiv og rasjonell løsning. Etter den omtalte dommen er det grunn til å være mer varsom med å gjøre kontraktsendringer basert på slike betraktninger.

Rekkevidden av avgjørelsen er noe usikker, spesielt i lys av de nye anskaffelsesreglene som i Norge vil tre i kraft fra nyttår. Her er det blant annet inntatt en bestemmelse om at oppdragsgiver lovlig kan gjøre kontraktsendringer «som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Vilkårene for dette er at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og at prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Det er også tilføyd at slike endringer må ikke foretas «for å omgå forskriften». Bestemmelsen innebærer tilsynelatende at årsaken til endringsbehovet er relevant, både i positiv (uforutsette omstendigheter) og negativ forstand (omgåelse).

Hva nå? Endringsklausuler og forliksavtaler
Offentlige oppdragsgivere gjør etter dommen uansett klokt i å utforme gjennomtenkte endringsklausuler i sine fremtidige kontrakter. Etter den nye anskaffelsesforskriften skal det fremgå «klart» av endringsklausulene hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Utover dette inneholder ikke bestemmelsen uttrykkelige begrensninger for hva endringsklausuler kan gjelde, bortsett fra at de ikke kan åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.

Videre må offentlige oppdragsgivere være bevisste på at det gjelder anskaffelsesrettslige begrensninger for innholdet av en forliksavtale. I EU-kommisjonens forslag til det nye anskaffelsesdirektivet, som skal gjennomføres i norsk rett fra nyttår, var det inntatt et forbud mot kontraktsendringer «hvis målet med ændringen er at rette op på kontrahentens mangelfulde udførelse af kontrakten eller konsekvenserne heraf, hvis dette kan ske ved håndhævelse af kontraktlige forpligtelser». Bestemmelsen ble ikke beholdt i det endelige direktivet. Selv om spørsmålet er uregulert i de nye reglene, kan det likevel ikke konkluderes med at en slik begrensning ikke gjelder. På bakgrunn av den omtalte dommen er det enda klarere at oppdragsgivere må gjøre grundige vurderinger av spørsmålet om misligholdsbeføyelser før eventuell inngåelse av forliksavtaler.

Avsluttende bemerkninger
Etter våre vurderinger tar dommen i for liten grad hensyn til den praktiske virkeligheten for aktører i bygge- og anleggsbransjen. Det er en risiko for at avgjørelsen vil ha prosessdrivende virkninger, og at den kan hindre hensiktsmessige løsninger som ikke reelt sett innebærer et problem når det gjelder likebehandling av tilbydere. I lys av den tidligere nokså pragmatiske holdningen i norske domstoler og KOFA, antar vi at disse vil være noe tilbakeholdne med å tolke dommens rekkevidde lenger enn nødvendig. Det er likevel hevet over tvil at anskaffelsesregelverkets begrensninger for inngåtte kontrakter gis stadig mer fokus, og at aktørene må ha dette i tankene for å unngå regelbrudd under kontraktsgjennomføringen og ‑avslutningen.

Kontakt oss

Partnere