Mandatavtaler med transaksjonsrådgiver

Kontakt
I artikkelen «Bruk av rådgivere» var vi innom bruken av finansielle rådgivere eller transaksjonsrådgivere ved strukturerte salgsprosesser. Inngåelsen av en gjennomtenkt og klart avgrenset mandatavtale med slike rådgivere er viktig for å sikre forutsigbarhet for de potensielle selgerne.

Forfattere: Advokatfullmektig Christian Sønsteby og Partner | Advokat Terje Gulbrandsen

Med mandatavtale mener vi i denne forbindelse selve oppdragsavtalen mellom selgerne av målselskapet og transaksjonsrådgiverne. Disse gir gjerne et oppdragstilbud, men begynner ikke selve arbeidet med å tilrettelegge for et salg før det foreligger en signert mandatavtale. I noen sammenhenger omtales mandatavtaler som engasjementsbrev.

Særlig fordi et vesentlig element i godtgjørelsen til slike rådgivere ofte er et suksesshonorar, bør utkastet til mandatavtale vurderes nøye – gjerne i samarbeid med selgernes egen juridiske rådgiver. I denne artikkelen gjennomgår vi noen av de typiske elementene i disse avtalene, herunder hva en potensiell selger må være oppmerksom på.

I praksis blir det ofte forhandlinger om vilkårene for rådgiverens kompensasjon, vilkårene for å terminere avtalen uten å gjennomføre transaksjonen, eksklusivitet og rådgiverens ansvar for økonomisk tap. Selv om mandatavtalene er svært fokuserte på sluttresultatet, råder vi alltid våre klienter til å være oppmerksom også på de øvrige elementene.

Hvem skal honoraret belastes?

I mange tilfeller inngås mandatavtalen av det selskapet som skal selges. Det er imidlertid ikke gitt at selskapet skal belastes honorarer til transaksjonsrådgiveren – eller andre rådgivere - i forbindelse med et salg. En slik dekning av transaksjonskostnader innebærer at kostnadene indirekte belastes kjøper, da selskapet vil ha en mindre kontantbeholdning enn det ellers ville ha hatt. En annen vinkling av det samme, er at en slik dekning av kostnader i praksis innebar ulovlig utdeling til aksjonærene etter aksjeloven fordi det «direkte eller indirekte kommer aksjeeier[ne] til gode».

Høyesterett har i ett konkret tilfelle (Santech ASA-saken) godtatt honorarkrav mot målselskapet fordi sentrale formålet var å videreføre selskapsinteressene snarere enn å gi særfordeler til de selgende aksjonærene. Mandatet var i det tilfellet vidt utformet, og omfattet blant annet bistand med strategiske vurderinger for selskapet, og utfallet av prosessen kunne like gjerne ha blitt en fusjon, og ikke et salg. Dersom mandatet for en transaksjonsrådgiver er å bistå med et salg av aksjene i selskapet, vil utgangspunktet normalt være at kostnadene vil være en eierkostnad, som således skal dekkes av selgerne, og ikke av selskapet. Ved litt mer åpne mandat, kan det fort være slik at i hvert fall deler av honorarene naturlig kan henføres til og belastes selskapet.

Oppdragsbeskrivelsen

Mandatavtalen bør beskrive rådgiverens oppdrag så presist som mulig. Transaksjonsrådgiverens bistand med å tilrettelegge for et salg kan ha mange fasetter – fra å sette sammen databoken, via kontakt med potensielle kjøpere til å bistå i de kommersielle forhandlingene før avtale inngås. Om det ikke klart defineres hva rådgiveren skal yte av tjenester, risikerer man at det blir uenighet om dette senere, særlig all den tid avregning av honorar ikke baseres på medgåtte timer.

Rådgiverens honorar

Mens revisorer og advokater alltid tar seg betalt per medgåtte time, vil transaksjonsrådgiveren ofte betinge seg et honorar som i større eller mindre grad henger sammen med vellykket gjennomføring av transaksjonen: Enten en fast sum som kommer til betaling ved gjennomføring av transaksjonen, eller som en prosentsats av transaksjonens totalverdi. I tillegg kreves gjerne en fast sum som forfaller til betaling ved oppdragets igangsettelse, samt at alle utlegg viderefaktureres.

Honorarets størrelse er alltid gjenstand for forhandling, men vel så viktig er å definere hvilke omstendigheter som innebærer at transaksjonen kan anses som gjennomført slik at honoraret må betales. Ideelt sett bør det inntas visse minstekrav til hva selger(ne) ønsker å oppnå med transaksjonen, slik at suksesshonoraret knyttes til oppnåelse av disse kriteriene. I fravær av slike kriterier, vil rådgiverens krav på suksess bero på en tolkning av oppdragsbeskrivelsen, slik vi var innom ovenfor.

Det er ikke uvanlig at mandatavtalene inneholder en bestemmelse om at partene skal reforhandle kriteriene dersom forutsetningene endrer seg underveis, for eksempel ved at man anvender enn annen transaksjonsform.

Oppsigelse og eksklusivitet

En potensiell selger vil normalt alltid forbeholde seg en rett til å terminere oppdraget til transaksjonsrådgiveren på et hvilket som helst tidspunkt uten at det må foreligge forhold på rådgiverens side som for øvrig skulle berettige heving/oppsigelse.

Fra selgerperspektivet er det naturlig å innta en slik bestemmelse, men fordi det ofte er tale om et «no cure, no pay»-oppdrag, vil rådgiveren gjerne betinge seg en form for break-fee eller annen form for godtgjørelse for å kompensere for det arbeidet som faktisk er utført.

Mandatavtalen vil som oftest også inneholde en regulering av hvor oppdragsgiver innenfor en viss periode etter utløpet av mandatavtalen gis rett til suksesshonorar, dersom det blir gjennomført en transaksjon vedrørende målselskapet. Perioden med potensiell rett til suksesshonorar løper gjerne fra noen få måneder og opp til to år, men i de fleste tilfeller befinner man seg på den lavere enden av denne skalaen.

Rådgiverens ansvar for mangelfull rådgivning

Mandatavtalen bør spesifisere hvilket ansvar transaksjonsrådgiveren skal ha for tap som følge av mangelfull eller på annen måte uaktsom rådgivning. Når en rådgiver opptrer uaktsomt slik at dette volder skade, ligger det i avtaleforholdets natur at det kan være enkelt å konstatere årsakssammenheng mellom rådgivningen eller rådgiverens konkrete bistand og den skade som er oppstått. Den nærmere beregningen av det økonomiske tapet vil imidlertid kunne være krevende, særlig hvis det til dels er tale om ikke-økonomisk skade (tap av goodwill, brudd på konfidensialitet, osv.). Etter omstendighetene kan det derfor være naturlig å søke å regulere konkret i avtalen hvordan tap skal utmåles i mangel av konkrete holdepunkter. En bør her være forberedt på at transaksjonsrådgiveren argumenterer for at ansvaret ikke kan være høyere enn salæret/honoraret de har betinget seg.

 

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Bruk av rådgivere

Mandatavtaler med transaksjonsrådgiver

Verdivurderinger - generelt

Verdivurderinger - kontantstrømsmetode

Verdivurderinger – andre metoder

Virksomhetsverdi til egenkapitalverdi (EV til EK)

Restrukturere før salg?

Forberedelse til due diligence - opprettelse av datarom

Selgers due diligence

Initielle konkurranserettslige vurderinger og avklaringer

Kontakt oss

Partnere

Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717