Nye anskaffelsesregler - problematisk avvisningsbestemmelse

Kontakt
Etter den nye anskaffelsesforskriften har oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen» (§ 24-8). Den eneste uttrykkelige betingelsen er knyttet til tidspunktet for fastsettelse av budsjettet. Det betyr at bestemmelsen tilsynelatende er anvendelig uavhengig av om budsjettet er gjort kjent for tilbyderne i konkurransegrunnlaget. Følgen av dette er at leverandører risikerer å bli avvist basert på et grunnlag leverandøren ikke hadde noen forutsetning for å vite om på forhånd.
5. april 2017

Forfattere: Advokatfullmektig Eirik Rise og Partner | Advokat Åshild Fløisand

Etter den nye anskaffelsesforskriften har oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen» (§ 24-8). Den eneste uttrykkelige betingelsen er knyttet til tidspunktet for fastsettelse av budsjettet. Det betyr at bestemmelsen tilsynelatende er anvendelig uavhengig av om budsjettet er gjort kjent for tilbyderne i konkurransegrunnlaget. Følgen av dette er at leverandører risikerer å bli avvist basert på et grunnlag leverandøren ikke hadde noen forutsetning for å vite om på forhånd.

Hva som utgjør uakseptable tilbud i forbindelse med overgang til en konkurranse med forhandling, kan imidlertid ikke alene innebære at slike tilbud kan avvises. Konsekvensen av å innlevere et uakseptabelt tilbud i relasjon til § 13-2, vil være at tilbyderen inviteres til å delta i en ny konkurranse. Avvisning av tilbudet er en langt strengere sanksjon. Kanskje må dette innebære et krav om synliggjøring av budsjettrammen for å kunne avvise – i medhold av de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 4.

Nærmere krav til budsjettet

Også for spørsmålet om hva som kreves av budsjettet kan vi finne veiledning i tidligere praksis. I den nevnte stornemndsavgjørelsen fra KOFA skrev nemnda at: «Presiseringen av at budsjettet må være fastsatt og dokumentert før iverksettelsen av anskaffelsesprosedyren, er ment å sikre mot misbruk. I tillegg må det i medhold av kravene til gjennomsiktighet og likebehandling i loven § 5, og for å hindre omgåelse, kreves at budsjettet er forsvarlig fastsatt, jf. også NOU 1997:21, kapittel 22, "Til § 7-2"».

Nemnda skriver videre at «Omgåelseshensyn tilsier at terskelen for å karakterisere tilbudene som uakseptable må være høy. Dette innebærer at det i saker som den foreliggende må sannsynliggjøres at arbeidet med budsjettet fremstår som faglig holdbart og forsvarlig – og særlig i det som gjelder tilpasningen til det relevante marked».

Det er gode grunner for å anta at tilsvarende krav til budsjettet vil legges til grunn ved prøvingen av om en avvisning etter den nye avvisningsbestemmelsen er lovlig.

Oppsummering

Den nye avvisningsbestemmelsen er problematisk for leverandører. Spesielt i konkurranser der kvalitetskriterier har en viktig rolle, vil det oppleves som strengt å bli avvist på grunn av at prisen er for høy – uten at det er opplyst hva budsjettrammen er. Bestemmelsen står også i et anstrengt forhold til prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4. Oppdragsgivere oppfordres derfor til å bruke den med varsomhet.

Kontakt oss

Partnere

Frode Henning Antonsen
Frode Henning Antonsen
Partner
Trondheim
T: +47 73 99 27 08
M: +47 480 16 508
Morten Hugo  Berger
Morten Hugo Berger
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 69
M: +47 977 74 607
Morten Brandhaug
Morten Brandhaug
Partner | Styreleder
Trondheim
T: +47 73 99 27 14
M: +47 415 12 414
Tor Anthon Christiansen
Tor Anthon Christiansen
Partner
Tønsberg
T: + 47 33 01 77 76
M: + 47 958 89 221
Geir Frøholm
Geir Frøholm
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 68
M: +47 907 24 655
Stein Fredrik Janzon
Stein Fredrik Janzon
Partner
Oslo
T: +47 22 81 46 62
M: +47 928 80 444
Espen Johannessen
Espen Johannessen
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 15
M: +47 480 16 515
Vidar Johnsen
Vidar Johnsen
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 77
M: +47 930 65 919
Kjersti Holum Karlstrøm
Kjersti Holum Karlstrøm
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 11
M: +47 977 43 248
Magne Revheim
Magne Revheim
Partner (H)
Bergen
T: +47 55 30 10 33
M: +47 908 22 320