Nye avklaringer fra domstolene om nedbemanning

Kontakt
Norge har vært preget av nedgangstider de siste to årene. Nedbemanninger er noe våre arbeidsrettsadvokater har brukt mye tid på. I en slik situasjon ønsker arbeidsgiver ofte å sitte igjen med de mest kompetente medarbeiderne, fordi arbeidsgiver er avhengig av å ha de «rette folka», som er best egnet for å styrke virksomhetens konkurranseevne i tunge tider.
23. juni 2016

Av: Partner Henning M. Heitmann og partner Per Ragnar Bronken, Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA

I denne sammenheng oppstår ofte spørsmålet om i hvilken grad arbeidsgiver kan legge (avgjørende) vekt på kompetanse når det skal nedbemannes. MEN - det er i realiteten ikke der det starter. For at arbeidsgiver skal kunne sitte igjen med riktig kompetanse, må det nedbemannes på rett sted.

Det sier seg selv at å involvere ansatte i hele virksomheten når det skal nedbemannes sjelden er hensiktsmessig. Arbeidsgiver ønsker ikke å nedbemanne i hele selskapet dersom det bare er i en enkelt avdeling det er behov for nedskalering av arbeidskraften og spørsmålet blir da om arbeidsgiver kan velge å avgrense nedbemanningen til denne avdelingen og ikke se hen til hele virksomheten.

En slik avgrensning er som et rettslig utgangspunkt tillatt såfremt det er saklig begrunnet. I denne sammenheng snakker man gjerne om «utvelgelseskretser».

Selv om det som utgangspunkt er tillatt å inndele virksomheten i «kretser» ved nedbemanning, må det foretas en konket vurdering i hvert enkelt tilfelle om inndelingen er saklig begrunnet.

Det er særlig tre avgjørelser fra domstolene det siste halvåret som bidrar til ytterligere avklaring: «Gresvig-dommen» fra Høyesterett, «KappAhl-dommen» fra Hålogaland lagmannsrett og «Posten-dommen» fra Gulating lagmannsrett. I Gresvig-dommen ble en inndeling i utvelgelseskretser godtatt. I lagmannsrettsavgjørelsene kom retten til motsatt resultat. Det må bemerkes at Posten-dommen er anket til Høyesterett og er derfor ikke rettskraftig. Dommen behandles uansett her for å belyse temaet.

Inndeling i kretser må fremstå som logisk ut fra selskapets oppbygning

På overordnet nivå er det slik at kretsen må fremstå som logisk ut fra selskapets oppbygning. I denne sammenheng må det ses hen til virksomhetens størrelse, avdelingsstruktur, den enkelte avdelings selvstendighet, geografisk spredning osv.

I Gresvig-dommen og KappAhl-dommen forelå som utgangspunkt en slik logisk inndeling ved at arbeidsgiver så hen til den enkelte butikk, og for begge virksomhetene var det stor geografisk spredningen mellom enhetene (butikkene).

Det skal riktig nok nevnes at i KappAhl-dommen ble arbeidsgiver utfordret på at man burde sett på flere butikker under ett – særlig med henblikk på at det var flere butikker som ikke lå langt fra hverandre (innenfor Tromsø kommune), og de tillitsvalgte hadde ønsket at det ble vurdert bredere geografisk.

Det er ikke størrelsen det kommer an på

I tidligere rettspraksis har man også sett eksempler på at små utvelgelseskretser har blitt godtatt, men dette ble særlig tydelig i Gresvig-dommen. I dette tilfellet var det snakk om èn avdeling med kun èn ansatt og dette ble benyttet som kretsen for utvelgelse - og ikke virksomheten som sådan eller en større del av denne. Utvelgelseskretsen bestående av denne ene person ble godtatt, og Høyesterett uttalte at det ikke er «noe grunnlag for på prinsipielt grunnlag å utelukke at en avdeling med én ansatt kan være utvelgelseskrets»

Avgjørende er altså om inndelingen i kretser, uavhengig av størrelse på kretsene, fremstår som saklig.

Det er lov å forsøke å beholde rett kompetanse

Det er utvilsomt slik at dersom inndeling i utvelgelseskretser gjør at arbeidsgiver lettere kan beholde avgjørende kompetanse, så er dette et moment som taler for at inndeling i kretser er lovlig.

I Gresvig-dommen uttales dette helt klart: «det er også et legitimt formål for bedriften å beholde nødvendig kompetanse, og sikring av videre drift vil være et grunnleggende hensyn»

Denne uttalelsen har overføringsverdi til spørsmålet om utvelgelseskriterier og vektleggingen av kompetanse fremfor ansiennitet.

Effektiv prosess og mindre uro i organisasjonen

Et sentralt poeng i alle dommer på området er om inndeling i utvelgelseskretser sørger for at arbeidsgiver kan gjennomføre nedbemanningen hurtigere og samtidig skåne øvrige medarbeidere for den uro en bredere involvering i utvelgelsesprosessen kan innebære.

I Gresvig-dommen legges det betydelig vekt på dette, og det uttales at «det kan fort, ikke minst i større selskaper, oppstå store praktiske problemer hvis utvelgelsen skal skje med utgangspunkt i hele selskapet». Og videre at «resultatet vil lett kunne bli uro og en mangel på opplevd stabilitet, noe som vil kunne få svært negative konsekvenser for selskapet. Det er også klart at selskapets økonomiske stilling og forretningsmessige utfordringer ellers, vil kunne ha stor betydning».

I Posten-dommen er dette momentet også omtalt, men førte ut fra faktum til motsatt resultat: «det var ikke grunnlag for slik kretsinndeling for å skjerme andre ansatte mot uro i forbindelse med omorganisering. I stedet åpnet kretsbegrensningen for redusert forutberegnelighet og konkret urimelighet».

Samarbeid og eventuell enighet med tillitsvalgte

Basert på rettspraksis så er det av vesentlig betydning at inndelingen i kretser har kommet i stand etter drøftinger med tillitsvalgte. Om arbeidsgiver ikke har tillitsvalgte, anbefales det at nedbemanningen og derav utvelgelseskretser uansett underlegges en eller annen form for kontradiksjon med de ansatte – enten ved bruk av allmøter eller ved at de ansatte kan velge en representant i anledning nedbemanningen.

Dersom man kommer til enighet med tillitsvalgte vil domstolene utvise varsomhet med å sette til side en slik avtale. Dette har blitt aktualisert i alle de nevnte dommene. I Posten-dommen var det klar enighet med de tillitsvalgte om fremgangsmåten. Fremgangsmåte var også hjemlet i internt omstillingsregelverk som var etablert i samarbeid med fagforeningen.

Det er derimot ikke slik at enhver enighet med tillitsvalgte gir arbeidsgiver fritt spillerom. Det uttales i Posten dommen at «selv om det i Posten har vært praksis, utviklet i samarbeid med de ansatte, for å begrense utvalgskretsene, finner lagmannsretten at anvendelsen av så små utvalgskretser som i denne saken, ikke var saklig begrunnet» En enighet med tillitsvalgte vil altså uansett være gjenstand for saklighetskontroll av domstolene. Retten satte til side den løsning som de tillitsvalgte her hadde akseptert, fordi den indirekte kom i konflikt med føringene i Hovedavtalen som virksomheten var bundet av, og at begrunnelsen ikke var tilstrekkelig for dette avviket.

Tidligere etablert praksis i virksomheten

Enighet med tillitsvalgte har gjerne en sammenheng med hvordan tilsvarende prosesser har blitt håndtert i virksomheten tidligere. Om arbeidsgiver har hatt en klar praksis som har vært fulgt konsekvent over tid, er dette et tungtveiende moment. Dette fremheves i både Gresvig-dommen og KappAhl-dommen.

Det må nevnes at i KappAhl-dommen vektlegges det i arbeidsgivers disfavør at den praksis som arbeidsgiver hevdet at forelå slett ikke var støttet av tillitsvalgte, og praksisen kunne heller ikke anses for å være «etablert» i virksomheten.

Arbeidsgiver bør ikke dele inn i nye, små utvelgelseskretser i anledning nedbemanningen

Som nevnt ovenfor må inndelingen i kretser fremstå som logisk ut fra selskapets oppbygning.

Posten-dommen skiller seg fra de øvrige dommene ved at arbeidsgiver ved nedbemanningen slo sammen 10 enheter til 5 enheter. Utvelgelsen av overtallige ble foretatt innenfor hver av de 5 nye enhetene. Det ble altså nedbemannet med utgangspunkt i en ny organisasjon og ikke i den opprinnelige. Det var arbeidsgivers organisatoriske grep som plasserte arbeidstakerne i de nye avdelingene, og innplasseringen i nye avdelinger fremsto som tilfeldig. En slik fremgangsmåte for å inndele i utvalgskretser ble ikke godtatt.

Sett hen til Posten-dommen skal arbeidsgivere være varsomme med å omorganisere seg frem til nye «små» enheter for deretter nedbemanne innenfor den nye enheten. En slik fremgangsmåte for å avgrense nedbemanningen i kretser vil lett anses for å være usaklig.

 

Kontakt oss

Partnere

Per Ragnar Bronken
Per Ragnar Bronken
Partner
Oslo
T: +47 22 81 45 28
M: +47 480 16 528
Eirik Edvardsen
Eirik Edvardsen
Partner
Trondheim
T: +47 73 99 27 04
M: +47 480 16 504
Henning M. Heitmann
Henning M. Heitmann
Partner
Oslo
T: +47 22 81 46 33
M: +47 414 09 003
Espen Johannessen
Espen Johannessen
Partner
Tromsø
T: +47 77 61 78 15
M: +47 480 16 515
Monica Gjerde Sperre
Monica Gjerde Sperre
Partner
Ålesund
T: +47 70 10 75 79
M: +47 971 83 266
Torkel Tveit
Torkel Tveit
Partner
Bergen
T: +47 55 30 10 43
M: +47 419 16 743