Partenes betingelser for gjennomføring av transaksjonen

Noen ganger signeres og gjennomføres aksjekjøpsavtalen på samme tidspunkt, men i langt de fleste tilfeller vil det være visse forhold som må være på plass eller særskilt dokumentert før pengene skifter hender og ny(e) eier(e) føres inn i aksjeeierboken.

Forfattere: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen og Advokatfullmektig Christian Sønsteby

Dette er fordi partene til en aksjekjøpsavtale må ha trygghet for at alle forutsetningene for «closing» oppfylles. Selv den enkleste aksjekjøpsavtale vil derfor liste opp forutsetninger for gjennomføring fra hver av partenes perspektiv.

Dermed blir det også opp til hver part om de vil kreve oppfylling av betingelsene eller frafalle dem forut for closing. Denne mekanikken henger da også tett sammen med de handlinger som partene nødvendigvis må foreta forut for og direkte i forbindelse med gjennomføringen (closingen) av transaksjonen.

Behovet for avklaring beror særlig på hvilke funn som fremkommer i forbindelse med due diligence i målselskapet, samt de økonomiske forutsetningene kjøper har for å gjennomføre transaksjonen – også selger vil kreve en viss form for sikkerhet for at kjøper kan gjennomføre som avtalt.

Hva må på plass?

Utformingen av de enkelte vilkårene er et spørsmål om skreddersøm til transaksjonens karakter, partene, målselskapet og de omstendigheter målselskapet opererer under. En helt regulær betingelse for gjennomføring er typisk at den andre part ikke er i vesentlig brudd av noen av sine forpliktelser under avtalen. Videre vil det for transaksjoner som forutsetter myndighetsgodkjennelser, typisk konkurranserettslig godkjennelse, være nødvendig å innta slik godkjennelse som en betingelse for gjennomføring.

Det blir i liten grad akseptert at partene gis anledning til å trekke seg fra inngåtte aksjekjøpsavtaler. I noen tilfelle kan likevel det samme oppnås gjennom å ta inn enten krav om styre-/generalforsamlingsgodkjennelse som gjennomføringsbetingelse, eller betingelser hvor gjennomføringen i praksis alene beror på partens vilje til gjennomføring.

Kjøpers betingelser for gjennomføring

Noen standardpunkter som ofte vil kreves av en kjøper er:

  • Det skal ikke foreligge brudd på selgers garantier.
  • Det skal ikke ha skjedd noen vesentlig negativ endring i målselskapet (nærmere om dette nedenfor).
  • Eventuelle medkontrahenter i målselskapets avtaler som har såkalte «change of control»-klausuler har gitt samtykke til gjennomføring av transaksjonen.
  • Nøkkelansatte har akseptert å stå i stilling etter overtakelsen.

Det er knapt grenser for hva som kan være relevante betingelser for gjennomføring. Kjøper kan i sin DD ha avdekket mangler i ansettelsesavtaler (for eksempel ikke relevante konkurranseklausuler eller tilfredsstillende regulering av immaterielle rettigheter som utvikles av den ansatte), og setter som forutsetning for gjennomføring at visse ansatte har inngått nye, for kjøper akseptable avtaler. Det kan være krav om inngåelse av visse avtaler i forbindelse med gjennomføringen, at selskapet skiller ut eiendeler, at ingen medkontrahent under vesentlige avtaler har varslet oppsigelse, at immaterielle rettigheter som er registrert i navnet til annet selskap i selgers konsern overføres til målselskapet, sletting av sikkerheter stilt av målselskapet, etc.

En rekke betingelser kan vurderes som objektivt nødvendige, og betingelser som selger kan kontrollere oppfyllelse av er det normalt vanskelig for en selger å motsette seg. Betingelser som er utenfor selgers kontroll, kan det være større grunn til å motsette seg – det blir et spørsmål om fordeling av risiko for hendelser mellom signering og gjennomføring. En del selgere vil føle sterkt behov for sikkerhet for gjennomføring etter at en avtale er signert, og ikke minst etter at signering er offentliggjort, og av den grunn søke å minimere omfanget av kjøpers betingelser for gjennomføring.

Selgers betingelser for gjennomføring

Det er ikke uvanlig at også selger setter noen betingelser for gjennomføring. Den åpenbare er nevnt ovenfor, at det ikke skal ha forekommet vesentlige brudd på kjøpers forpliktelser etter avtalen. Videre inntas ofte en betingelse om at det ikke skal være nedlagt forbud fra konkurransemyndighetene om at kjøper overtar eller erverver virksomheten. Øvrige typer betingelser er transaksjonsspesifikke, og kan for eksempel knytte seg til at kjøper skal ha fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon på at den overtar garantier selger har stilt overfor tredjeparter (f.eks. morselskapsgarantier).

"Long stop date"

Partene vil i de fleste tilfeller sette en dato for når closing tilsiktes å kunne gjennomføres, og at partene forplikter seg til lojalt å arbeide for eller medvirke til oppfyllelsen av betingelsene for dette. Samtidig bør det også, særlig hvor transaksjonen har en viss aktualitet og verdi med nærhet i tid, inntas en egen bestemmelse om siste dato hvor betingelsene skal være oppfylt. Dette kalles gjerne «long stop date». Om ikke betingelsene er oppfylt på dette tidspunktet kan partene gå fra transaksjonen. Holdt opp mot en forpliktelse til aktivt å jobbe for oppfyllelse kan en parts motarbeidelse av oppfyllelse også aktualisere spørsmålet om erstatningsansvar under kontrakten.

Kort om MAC-betingelser

Det blir stadig vanligere at kjøper krever inntatt som en betingelse at det ikke har funnet sted noen vesentlig negativ utvikling (engelsk: Material adverse change) i målselskapet mellom signerings- og gjennomføringstidspunktene. Betingelsen er ofte utformet både som en garanti (om at selskapet ikke har vært gjenstand for en vesentlig negativ endring siden siste balansedag) og som en gjennomføringsbetingelse, men virkningen knyttes likevel primært til gjennomføringsspørsmålet: Inntrer slike forhold, kan kjøper trekke seg fra handelen.

Partenes relative tyngde i forhandlingene blir som ellers utslagsgivende, men det er viktig å se hen til hvem som er nærmest til å bære risikoen for utviklingen i målselskapet i perioden frem til gjennomføring av aksjekjøpsavtalen: Som betegnelsen på klausulen indikerer, er hensikten med den i første rekke å fange opp forhold som i stor grad ligger utenfor partenes kontroll – i de fleste tilfeller kan ingen av partene selv lastes for brå og uventede endringer på makroøkonomisk nivå.

Ordlyden i slike klausuler varierer, men den er gjerne vid. Et typisk eksempel kan være at det ikke skal ha skjedd «vesentlige negative endringer i Selskapets virksomhet, økonomiske stilling eller fremtidsutsikter». Det er få grenser for hva som kan rammes av ordlyden i dette tilfellet, utover at forholdet må kvalifiseres som vesentlig. Om selger ikke klarer å forhandle bort klausulen, bør selger i det minste søke å gjøre den såkalt selskapsspesifikk, slik at den kun omfatter forhold som rammer selskapet alene, og ikke bransjen generelt eller enda videre forhold som valutasvingninger, krigshandlinger og svingninger/konjunkturendringer på makronivå.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Partnere

Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717