Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Selger påtar seg en rekke forpliktelser i en aksjekjøpsavtale.

Forfatter: Partner | Advokat: Terje Gulbrandsen

Det kan typisk dreie seg om å besørge at selskapet drives på en viss måte i perioden mellom signering og gjennomføring, at selskapet ikke foretar utdelinger til selger eller nærstående av selger (særlig viktig når avtalen benytter en «locked-box-modell» for kjøpesummen) og en plikt til ikke å drive konkurrerende virksomhet. Selger vil normalt måtte erstatte kjøpers dokumenterte tap ved brudd på denne typen forplilktelser.

Det mest sentrale, mulige ansvaret for selger under aksjekjøpsavtalen er imidlertid ansvaret ved brudd på de garantier selger avgir overfor kjøper.

Salg av aksjer er i utgangspunktet regulert av kjøpsloven. I henhold til kjøpsloven, kan en kjøper, dersom det foreligger «mangel» ved tingen han har kjøpt, og mangelen ikke skyldes kjøper eller forhold på hans side, kreve retting, omlevering, prisavslag, heving eller erstatning. Et prisavslag kan kreves slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom tingens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand på leveringstidspunktet. Erstatning kan kreves for det tap kjøper lider som følge av mangelen, dog slik at «indirekte» tap ikke kan kreves erstattet. Kjøper kan kreve et hvert tap dekket der tingen på avtaletiden avvek fra det som er «tilsikret» av selgeren. Mange av de garantier som gis en aksjekjøpsavtale innebærer, eller kan sies å innebære, en slik tilsikring, hvilket i utgangspunktet tilsier ansvar for selger også for indirekte tap ved brudd på garantien.

Fravikelse fra bakgrunnsretten

Det er blitt svært vanlig i praksis at partene enes om å la avtalen regulere fullt ut det ansvar selger skal ha overfor selger vedrørende brudd på garantiene, og dermed fravike bakgrunnsrettens regler. Dette inkludere flere forhold. Selgers mangelsansvar, herunder hva som skal kunne anses som en mangel, skal være eksklusivt regulert av aksjekjøpsavtalens garantikatalog og bestemmelsene om prisavslag eller erstatning ved brudd på garantiene. Kjøper skal ikke ha andre misligholdsbeføyelser overfor selger enn retten til prisavslag/erstatning, herunder ikke adgang til å heve selv ved vesentlige brudd.

Hvilke tap dekkes?

Hvor partene har avtalt å fravike kjøpsloven og bakgrunnsretten for øvrig, er det viktig å definere hvilke eventuelle tap selger skal være ansvarlig for å erstatte ved garantibrudd. Sondringen går gjerne på direkte/indirekte, og det er relativt vanlig at det inntas uttrykkelig at selger kun er ansvarlig for direkte tap. Vår erfaring er imidlertid at det er enda mer vanlig at selger påtar seg ansvar for ethvert «påregnelig» tap som følge av garantibruddet. Det innebærer således potensielt ansvar for indirekte tap, så lenge tapet er en påregnelig konsekvens av garantibruddet.

Et garantibrudd kan innebære et «tap» i målselskapet, uten at kjøper uten videre kan påvise at kjøper selv lider et tap. Hvis avtalen sier at selger skal erstatte de (påregnelige) tap kjøper lider som følge av et garantibrudd, vil kjøper i et slikt tilfelle ikke ha grunnlag for et krav mot selger. For å sikre seg vil kjøper derfor kreve at avtalen sier at selger skal erstatte tap som oppstår hos kjøper og/eller i målselskapet som følge av garantibruddet.    

Begrensinger i selgers ansvar

Noen begrensninger i selgers ansvar legges gjerne inn i den enkelte garanti – det være seg at den inneholder vesentlighetsterskel eller er kvalifisert til selgers kunnskap. Dersom det er flere selgere, vil selgerne fortrinnsvis søke at ansvaret blir proratarisk, slik at hver selger kun hefter med sin relative andel av det totale ansvaret, basert på andelen den enkelte selger har solgt. For en kjøper vil selvfølgelig kunne være ønskelig at selgerne er solidarisk ansvarlige.

Videre er det en rekke begrensninger i selgers ansvar som regulært inkluderes i avtalene.

Det er vanlig å inkludere tre typer beløpsbegrensninger:

  • De minimis: For å telle med i beregningen av tap må hver enkelt tapspost overstige et minimumsbeløp. Enkelt sagt er et formål med dette at partene skal slippe å forholde seg/ «krangle om» småbeløp. De minimis-beløpet ligger typisk 0,1 – 0,4 % av kjøpesummen.
  • Basket: Summen av enkelttap (som hver må være over de minimis-beløpet) må overstige et gitt beløp (typisk 1-2 % av kjøpesummen) før kjøper får rett til erstatning.
  • Cap: Maksimal erstatning begrenses oppad til et fastsatt beløp, som normalt i størrelsesorden 10–30 % av kjøpesummen, men alt opp til 50 % må anses innenfor normalen, særlig i små transaksjoner.

Det gjøres gjerne unntak fra beløpsbegrensningene for enkelte typer garantibrudd. De åpenbare er garantier knyttet til eierskap til aksjene og tilknyttede, helt sentrale garantier. Videre gjøres det ofte unntak ved brudd på skattegarantier, og ellers gjøres det basert på konkrete vurderinger av målselskapet unntak ved brudd på andre garantier (for eksempel immaterielle rettigheter). 

Det er vanlig å definere en reklamasjonsfrist for garantibrudd, som setter en sluttdato for når kjøper kan gjøre krav gjeldende overfor selger. Denne ligger normalt i området 12-24 måneder. Det avtales ofte lengre frister for brudd på de fundamentale garantier, og forhold som skatt og miljø, hvor disse kan strekke seg opp til ti år eller knytte seg til fristen for offentlige myndigheters mulige krav mot selskapet.

Andre relevante begrensninger er at selger ikke er ansvarlig for tap som oppstår som følge av handlinger eller unnlatelser hos kjøper eller selskapet etter gjennomføring, endring i lovgivningen etter gjennomføring, forhold det er gjort avsetninger for i selskapets regnskaper, tap som kan dekkes ved krav mot tredjepart, inkludert forsikringsselskap mv.

Kjøpers kunnskap

En helt sentral begrensning er at kjøper ikke skal kunne gjøre krav gjeldende hvor tapet oppstår som følge av forhold kjøper kjente til ved tidspunktet for avtaleinngåelsen. Her vil selger ønske at dette ikke bare skal gjelde kjøpers faktiske kunnskap, men også slik kunnskap kjøper burde hatt. Det vil omfatte forhold som er gjort tilgjengelig for kjøper og kjøpers rådgivere i forbindelse med due diligence.

Dersom kjøper avdekker forhold som innebærer, eller kan resultere i, et brudd på en av selgers garantier, må derfor kjøper enten akseptere risikoen, hensynta forholdet i prisen som betales, eller kreve at selger tar ansvaret. Hvis selger aksepterer å ta risikoen, vil det inntas en bestemmelse om særskilt skadesløsholdelse, som innebærer at selger skal kompensere kjøper/selskapet for det tap som måtte oppstå, uavhengig av kjøpers kunnskap om forholdet og gjerne uavhengig av de beløpsbegrensninger som ellers er avtalt for garantibrudd.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Partnere

Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717