Selgers garantier

Enkelte transaksjoner gjennomføres uten at selger avgir noen garantier overfor kjøper vedrørende målselskapet. Dette er imidlertid unntaksvis, og det normale ved aksjetransaksjoner er at selger avgir en rekke garantier.

Forfatter: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen

Det vesentlige med slike garantier, er å pålegge selger et tydelig ansvar knyttet til salgsobjektet: Hvilke forhold er det selger skal være ansvarlig for og ta risikoen ved? Kjøper vil normalt ha gjennomført en due diligence og er godt kjent med målselskapet, ut fra den informasjon selger har gjort tilgjengelig og kunnskap for øvrig. Likevel vil kjøper ha behov for at selger faktisk innestår for en rekke forhold vedrørende målselskapet, slik at kjøper føler trygghet i relasjon til investeringen som foretas.

Omfanget av garantier som gis i aksjekjøpsavtaler varierer i stor grad. I store transaksjoner, og særlig med utenlandsk kjøper (eventuelt eier av kjøper), gjerne engelsk eller amerikansk, vil avtalen ofte inneholde en garantikatalog som strekker seg over mange sider. I enklere transaksjoner mellom norske parter, holdes avtalen og garantikatalogen oftest vesentlig kortere. Temaene for garantiene vil som regel være de samme, mens det særlig er detaljeringsgraden rundt de ulike garanterte områdene som skiller.

Hvilke forhold avgis det normalt garantier for?

Vi vil nedenfor kort gjennomgå ulike forhold som det er vanlig at selger gir garantier knyttet til.

Forhold vedrørende aksjene i målselskapet.
 Det er viktig for kjøper å ha sikkerhet for at det antall aksjer som erverves i et selskap faktisk gir den eierandelen som er forutsatt, herunder at det ikke foreligger rettigheter for andre å få utstedt ytterligere aksjer. I tillegg til garantier vedrørende disse forhold, inntas gjerne garantier om at aksjene er gyldig utstedt og fullt innbetalt, at selger er rettmessig eier, og at aksjene er, eller i hvert leveres på gjennomføring, fri for heftelser. Dersom målselskapet har datterselskaper, gis gjerne lignende garantier også vedrørende slike datterselskaper og aksjene i dem.

Bemyndigelse/Fullmakt: Det er vanlig å inkludere ulike garantier vedrørende selgers rettslige handleevne. Dette omfatter gjerne forhold som at selger (der selger er et selskap) er lovlig opprettet og registrert i Foretaksregisteret (eller tilsvarende), samt at selger har nødvendig selskapsrettslig bemyndigelse og/eller fullmakt til å inngå avtalen, og til å oppfylle sine forpliktelser i henhold til avtalen. En kan stille seg spørsmål om verdien av slike garantier. Hvis det på selgersiden foreligger mangler som innebærer at avtalen faktisk ikke er gyldig inngått, vil heller ikke en slik garanti være gyldig. Det kan derfor være vanskelig for en kjøper å fremme krav basert på garantibrudd. Slike garantier kan imidlertid uansett bidra til bevisstgjøring hos den som signerer på vegne av selger, slik at vedkommende sikrer at han faktisk har den nødvendige kompetansen til å inngå avtalen på vegne av selger.

Regnskaper: Selskapets regnskaper vil normalt utgjøre en vesentlig del av grunnlaget for en kjøpers verdsettelse av selskapet. At selger innestår for slike regnskapers riktighet er derfor nærmest en selvfølge, og regnskapsgarantier er med i tilnærmet alle aksjesalgsavtaler, med unntak av de få avtaler hvor selger kun innestår for eierskap til aksjene som selges. Det normale minimum som garanteres at selskapets siste årsregnskap er utarbeidet i henhold til gjeldende lovgivning og god regnskapsskikk, og at de gir et «rettvisende bilde» av selskapets eiendeler og gjeld, finansielle stilling og resultat, jf regnskapslovens krav om samme.

Det kan være aktuelt med lignende garantier vedrørende delårsregnskap, men slike regnskaper er gjerne ureviderte, og er heller ikke satt opp i henhold til de samme prinsipper som årsregnskaper, blant annet hva gjelder periodisering av ulike poster. Derfor vil gjerne garantier knyttet til delårsregnskap være noe «mykere» enn garantier for reviderte årsregnskaper. En selger kan gjerne utfordre kjøper på behovet for garantier vedrørende slike regnskaper: Dersom delårsregnskapene ikke har vært med i grunnlaget for fastsettelsen av kjøpesummen, kan det redusere behovet for en slik garanti. Delårsregnskapene kan imidlertid uansett for en kjøper være en bekreftelse av status på driften det aktuelle år, og sånn sett danne grunnlag for en beslutning om faktisk å gjennomføre transaksjonen.

Det er ikke uvanlig at det inntas utfyllende garantier knyttet til regnskapene. Dette kan for eksempel dreie om uttrykkelige garantier om at selskapet ikke har gjeld eller forpliktelser som ikke fremkommer av regnskapene. Fra selgerperspektiv vil det være viktig eventuelt å knytte en slik garanti kun mot gjeld og forpliktelser som i henhold til regnskapsreglene skal tas med i regnskapene. Videre ser vi fra tid til annen garantier omkring for eksempel kundefordringers godhet, at konkrete avsetninger (knyttet til for eksempel rettstvister) faktisk er tilstrekkelig til å dekke forholdene de er avsatt for, og at det er ikke er vesentlige ekstraordinære poster i avgitte regnskaper. 

Skatt: At et selskap faktisk har oppfylt sine forpliktelser overfor skatte- og avgiftsmyndighetene, er gjerne også vesentlig for en kjøper. Feil i så henseende vil ha en direkte konsekvens for balansen i målselskapet, og skattegarantier kan ses som en forlengelse av regnskapsgarantiene. På samme måte som regnskapsgarantier er da også skattegarantier med i tilnærmet alle aksjesalgsavtaler som inngås i Norge.

Ordinær drift: Kjøper ønsker å ha kontroll på at målselskapet drives på ordinær måte frem til overtakelse, og at kjøper er gjort kjent med eventuelle ekstraordinære hendelser. Dette har en side både mot aktiva- og passivasiden i selskapets balanse, og mot fremtidig inntjening mv. Det er derfor relativt vanlig at det inntas en garanti om at selskapet i en nærmere bestemt periode - typisk fra siste balansedato - er drevet i henhold til ordinær drift og ikke har for eksempel vedtatt utbytte, utstedt aksjer eller rettigheter til aksjer, fusjonert/fisjonert, solgt vesentlige driftsmidler osv.

Tvister: Rettstvister innebærer potensielle forpliktelser for et selskap. Selger må normalt avgi garanti om at målselskapet ikke er involvert i tvister av noe slag og heller ikke er varslet om slike. Videre inntas ofte garanti om at det ikke foreligger grunn til at selskapet blir involvert i slik tvist, fortrinnsvis kvalifisert til selgers kunnskap.

Ansatte: På ansattesiden varierer garantiene en god del. Det grunnleggende er at kjøper har oversikt over betingelsene som gjelder i ansettelsesforholdene, og da særlig på kostnadssiden. Derfor er det et poeng for kjøper å få en garanti om at informasjonen som er gitt om dette er komplett og korrekt, og gjerne også presisert slik at det ikke foreligger forpliktelser til å øke kompensasjonen til noen ansatte, annet enn ordinære lønnsjusteringer. Videre er det vanlig å innta garantier om at ingen ansatte, eventuelt nøkkelansatte, har varslet oppsigelse, og at det ikke foreligger noen tvister med noen ansatte. Det er også vanlig med garanti om at selskapet har lovpålagte pensjonsordninger for de ansatte, og at selskapet er ajour med alle betalingsforpliktelser under slike ordninger. Ved ytelsesbaserte pensjonsordninger kommer et særlig spørsmål om dekning for de fremtidige forpliktelsene.

Kontrakter: Det er viktig for kjøper å ha oversikt over rettigheter og forpliktelser under et målselskaps avtaler. Likevel er det slik at selskapers avhengighet, og bruk, av avtaler varierer. Innen for eksempel varehandel har selskaper ingen kundeavtaler, og leveranser fra leverandører kan i mange tilfeller skje uten noen avtale utover leverandørens standardbetingelser. Andre selskaper kan kanskje ha én eller et fåtall helt sentrale kundeavtaler, som selskapet er avhengig av. Når det gjelder avtaler av vesentlig betydning, er det viktig å vite at avtalene fortsetter å gjelde også etter overtakelse. Det inntas derfor gjerne garantier om at medkontrahenter ikke har rett til å si opp vesentlige avtaler som følge av eierskifte i selskapet, samt at selskapet ikke er i mislighold, eventuelt vesentlig mislighold, av slike kontrakter. (Identifikasjon av eierskifteklausuler er et sentralt forhold i kontraktsgjennomgang i due diligence, og innhentelse av nødvendige samtykker vil normalt være en betingelse for gjennomføring – likevel inntas gjerne garanti for å pålegge selger et ansvar dersom det foreligger slike bestemmelser som kjøper ikke er gjort kjent med)

Ytterligere garantier kan være at medkontrahenten ikke er i mislighold av avtaler, at det ikke foreligger varsler eller indikasjoner om oppsigelse av avtaler, at det ikke foreligger muntlige avtaler eller praktisering av skriftlige avtaler som avviker fra avtalenes ordlyd, og at alle avtaler er inngått på markedsmessige vilkår.

Immaterielle rettigheter: Det sentrale for kjøper er at målselskapet eier eller har rett til å bruke de immaterielle rettighetene selskapet trenger i sin virksomhet, at selskapet ikke krenker tredjeparters immaterielle rettigheter og at så langt selskapet/selger kjenner til er det ingen tredjepart som krenker selskapets immaterielle rettigheter. Dersom målselskapet er særlig avhengig av visse immaterielle rettigheter vil ofte detaljeringsgraden på garantiene om dette øke veldig.

Forsikring: Garantier rundt forsikringer går gjerne på at selskapet har tilstrekkelige forsikringer, i samsvar med en eventuell bransjestandard, og eventuelt også at selskapet har alle forsikringer som er påkrevet under avtaler og/eller offentlige tillatelser. Videre gis gjerne garantier om at selskapet er ajour med premieinnbetalinger, og garantier vedrørende krav eller mulige krav under forsikringene.

Overholdelse av lover og regler – offentlige tillatelser: Selger forventes å innestå for at selskapet driver og har drevet sin virksomhet i samsvar med gjeldende lover og forskrifter. Det dukker gjerne opp et spørsmål ved om garantien skal omfatte hele selskapets levetid, eller begrenses til for eksempel de siste tre år. En selger som kun har eid virksomheten tre år, vil gjerne anføre at han ikke skal innestå for dette lengre tilbake i tid enn eget eierskap.

I tillegg til en generell garanti om at selskapet har drevet i samsvar med lover og regler, inntas det i mange transaksjonsavtaler spesielle garantier vedrørende overholdelse av korrupsjonslovgivningen.

Selger avkreves også ofte garantier om at selskapet har alle nødvendige tillatelser til å drive den virksomhet som selskapet utfører, og at selskapet opererer i samsvar med slike tillatelser.

Miljømessige forhold: Garantier vedrørende miljø og forurensning er mest aktuelt ved salg av industribedrifter. Krever virksomheten for eksempel utslippstillatelser, eller har selskapet bedrevet ulovlig forurensning, vil disse forholdene omfattes av garantiene omtalt i punktet ovenfor, men det inntas likevel gjerne spesielle garantier.

Informasjon: Som nevnt ovenfor er det viktig for kjøper å oppleve trygghet for at informasjonsgrunnlaget som ligger til grunn for beslutningen om å kjøpe et selskap er korrekt. Garantiene selger gir formodes å dekke alle typer risiki kjøper har klart å identifisere knyttet til virksomhetens historie og nåtid. Det kan imidlertid være nyanser om ikke er fanget opp, og det kan være forhold kjøper ikke har tenkt på som risikofaktorer. Det har blitt stadig med vanlig at selger avgir en garanti vedrørende den informasjon kjøper er gitt tilgang til – at den utgjør fullstendig informasjon om alle vesentlige forhold knyttet til selskapet og virksomheten, og at det ikke er utelatt noen vesentlig informasjon kunne være av betydning for Kjøpernes vurdering av transaksjonen. Det er mange variasjoner av kvalifikasjoner i denne typen garantier vedrørende vesentlighet, hva selger kjenner til, hva kjøper faktisk har etterspurt mv.

Det er ikke uvanlig at det foreligger kjente forhold som er i strid med det som skal garanteres. Dette presiseres gjerne i den enkelte garanti, for eksempel: «Med unntak av det som fremgår av vedlegg [x], er Selskapet ikke involvert i noen tvister.»

Tidspunkt for avgivelse av garantiene

Når selger avgir garantier i en aksjekjøpsavtale, er det et naturlig utgangspunkt at de avgis på tidspunktet for signering av avtalen. I noen tilfeller gjennomføres transaksjonen samme dag som signering, men i mange tilfeller går det en viss tid mellom signering og gjennomføring. Det er ikke noen automatikk i at garantiene skal avgis på nytt per dato for gjennomføring. Det klart mest vanlige er likevel at selger avgir garantiene på nytt per gjennomføring.

De fleste garantier er av en slik art at det for selger normalt ikke skal være problematisk. Avgitte regnskaper skal være like korrekte på gjennomføringstidspunktet som på signeringstidspunktet. Hvis selskapet i perioden misligholder en vesentlig kontrakt, fremstår det normalt mest rimelig at det er et forhold selger skal ha risikoen for. Det er imidlertid en rekke typiske garantier som gjelder forhold selger og selskapet ikke selv har kontroll over, som for eksempel hvorvidt en medkontrahent er i mislighold, eller en ansatt inngir oppsigelse. Det er derfor ikke uvanlig at enkelte slike garantier ikke anses gjentatt per gjennomføring, slik at kjøper tar risikoen for visse hendelser i perioden mellom signering og gjennomføring.

Subjektive garantier

De fleste garantier i en aksjekjøpsavtale formuleres som objektive garantier. Det er imidlertid vanlig at en del garantier gjøres subjektive, og knyttes til selgers kunnskap vedrørende det aktuelle forholdet.

Det er typisk fire kategorier når det gjelder garantiens styrke, eksemplifisert nedenfor med ulike formuleringer av en garanti rundt et målselskaps rettstvister.

  1. Objektiv garanti: ”Selskapet er ikke involvert i tvister”. Enhver tvist vil da være et garantibrudd.
  2. Svak kunnskapsgaranti: ”Selger kjenner ikke til at Selskapet er involvert i tvister”. Her er det Selgers kunnskap som er avgjørende. Kjøper må bevise at Selger kjenner til tvisten før garantibrudd kan påberopes.
  3. Sterk kunnskapsgaranti: ”Selger kjenner ikke til og burde heller ikke kjenne til at Selskapet er involvert i tvister.” Her gir ”burde” anvisning på en rettslig standard, som medfører at det er garantibrudd dersom det er uaktsomt av Selger å ikke kjenne til tvisten.
  4. Medium sterk kunnskapsgaranti: ”Selger kjenner ikke til og måtte heller ikke kjenne til at Selskapet er involvert i tvister.” Her gir ”måtte” anvisning på en rettslig standard som medfører at det er garantibrudd dersom det er grovt uaktsomt av Selger å ikke kjenne til tvisten.

Ettersom kvalifikasjon knyttet til selgers kunnskap vil være aktuelt for flere garantier, vil det normale være å definere «Selgers Kunnskap», hvor en av variantene ovenfor benyttes. Selger er gjerne et selskap, og i en slik definisjon navngis gjerne de personers kunnskap, faktisk eller «konstruert» som angitt over, som skal være relevant ved vurderingen.

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:

Aksjekjøpsavtalen

Kjøpesummen

Earn-out

Betingelser for gjennomføring

Selgers garantier

Selgers ansvar ved brudd på avtalen

Escrow

Regulering av konkurranserettslige forhold i avtaleverket

Tvisteløsning

Kontakt oss

Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503