Uthuling av retten til «group relief» stoppet av EU-domstolen

Kontakt
EU-domstolen setter foten ned for forsøk fra UK på å uthule konsekvensene av Marks & Spencer-avgjørelsen fra 2005. Lovgiver tvinges med dette til å ha regler som sikrer reell skattemessig konsolidering av endelig tap i konsern.
11. februar 2015

Bakgrunn

Før Marks & Spencer-dommen i 2005 (C-446/03) kunne ikke skattemessig underskudd i utenlandske selskaper konsolideres i britiske konsernselskaper. I Marks & Spencer slo Domstolen fast at dette var i strid med etableringsretten, selv om UK insisterte på at reglene sikret en balansert fordeling av beskatningskompetansen, unngåelse av skatteunndragelse, og hensynet til å motvirke dobbel utnyttelse av tap. Domstolen slo fast at i de tilfellene tapet var "endelig" var ikke risiko for dobbel utnyttelse av tap relevant, og group relief måtte tillates.

I etterkant ble de britiske reglene endret slik at grenseoverskridende group relief i teorien ble akseptert. EU-kommisjonen mente imidlertid at adgangen var gjort så snever at det i praksis ikke ville være mulig å oppnå fradrag. På denne bakgrunn brakte Kommisjonen saken inn for Domstolen.

Domstolens avgjørelse

  1. Det presiseres at medlemsstater kan kreve at alle muligheter til å utnytte tapet i det utenlandske datterselskapets hjemstat er uttømt, både fremover og bakover i tid, før group relief aksepteres. Men er muligheten uttømt må group relief tillates.
  2. Dersom tapene skattemessig ikke kan benyttes etter skattereglene i datters hjemstat, for eksempel at et underskudd faller bort etter en viss tidsperiode, vil ikke hjemstaten til mor ha plikt til å fradragsføre tapet. Domstolen slo fast at UK i et slikt tilfelle vil ha rett til å nekte group relief uten at nektelsen er i strid med etableringsretten.
  3. Det er ikke tilstrekkelig at lovgivningen gir en teoretisk fradragsrett; er tapet endelig må adgangen være reell.

Spørsmålet om hva som er «endelig» lidt tap er imidlertid fortsatt et vanskelig tema. Domstolen synes ikke å kreve at det utenlandske datterselskapet er likvidert eller i likvidasjon når kravet fremsettes. Domstolen gir kun uttrykk for at ingen andre muligheter til å utnytte tapet kan foreligge, herunder f.eks muligheten for at en tredjepart kan erverve det aktuelle selskapet og oppnå fradrag for tapene i fremtiden. Det er ikke umiddelbart enkelt å se hvordan en skattyter skal kunne godtgjøre at det aktuelle selskap aldri vil bli solgt til en tredjepart som kan utnytte tapet, med mindre selskapet rent faktisk likvideres. Men utgangspunktet er klart; kan det dokumenteres at mulighetene er uttømt så kreves ikke likvidasjon/konkurs.

Betydning for norske konserner med utenlandske datterselskaper I Norge har vi ingen direkte lovregulering om konsernbidrag til utenlandske konsernselskaper. Det fremgår likevel av skattemyndighetenes praksis at slik adgang foreligger, men grunnvilkåret er at tap i utenlandsk selskap er "endelig". Vilkårene for at tap skal anses endelige er svært strenge. I administrativ praksis legges det tilsynelatende opp til at det aktuelle selskap må være i likvidasjon, og at selv ikke dette er tilstrekkelig. I lys av Domstolens avgjørelse, som kan tolkes dithen at likvidasjon ikke er nødvendig, kan dette være noe for strengt. Som nevnt vil den praktiske betydningen av dette i så tilfelle trolig være begrenset.

Et mer prinsipielt spørsmål er hvorvidt avgjørelser om overføring av underskudd/tap kan overføres direkte til de norske reglene om overskuddsfordeling. All den tid resultatet effektivt sett vil være det samme, at det utenlandske datterselskapets tap kommer til fradrag i Norge, bør ikke metoden endre det grunnleggende prinsippet som er slått fast av domstolen. Om norsk lovgiver lojalt vil følge opp dette er en annen sak. All erfaring tilsier at de vil slepe bena etter seg så godt det lar seg gjøre.