Ville du kjøpt en bolig i Afrika eller Sør-Amerika usett?

2. februar 2017
Nei, de fleste ville sannsynligvis ikke kjøpt en bolig usett - hverken i Afrika, Asia, Sør-Amerika eller andre markeder for øvrig. Folk flest ville nok gjennomført en rekke undersøkelser (due diligence) før kjøp, for eksempel lese prospektet nøye, undersøke markedet og ikke minst; dra på visning. Due diligence, både finansiell og juridisk, er også en naturlig del av M&A-transaksjoner i det kommersielle næringsliv. På lik linje med at de fleste av oss drar på visning før kjøp av en bolig, er det naturlig å finne tilsvarende «on site» due diligence-praksis ved kjøp av selskaper i høyrisiko-markeder, men er det egentlig slik? Og hva er utviklingen innen transaksjonsmarkedet?

Forfatter: Spesialrådgiver Lene Eia Bollestad og Partner | Advokat Nicolai Skridshol

Korrupsjonsrisiko i internasjonale transaksjoner er i aller høyeste grad reell på lik linje med annen type risiko. Slik risiko kan blant annet være relatert til prosesser for fremforhandling av kjøpskontrakter, fremskaffelse av lisenser/konsesjoner, valg av joint venture-partner, finansieringspartner, långiver og/eller garantist, eller kanalisering av pengestrømmer til skatteparadiser. Korrupsjonsrisikoen kan også typisk være høy ved bruk av agenter, bidrag til politiske personer/partier/organer eller ved svak internkontroll innen for eksempel økonomi- og anskaffelsesfunksjoner, for å nevne noen.

I næringslivet har dokumentgjennomgang og analyser av finansielle regnskap, kontrakter og annen tilgjengelig dokumentasjon gjennom due diligence-prosesser lenge vært vanlig praksis i transaksjonssammenheng; typisk ved bruk av datarom. Men i motsetning til mange andre typer risiko er korrupsjonsrisiko vanskelig å undersøke, avdekke og forebygge gjennom kun en ren dokumentgjennomgang. Er det derfor slik at potensiell korrupsjonsrisiko i M&A-prosesser ofte blir forbigått? Satt på spissen, kan vi sammenlikne denne «datarom due diligence»-praksisen med kun å lese gjennom prospektet?

Konsekvenser ved å bli rammet av en korrupsjonssak kan være både rettslige og økonomiske, slik som bøter eller kostnader ved å utbedre følgene av korrupsjonshandlingen(e). Andre konsekvenser kan også være av forretningsmessig betydning, som for eksempel omdømmetap, utestengelse fra offentlige anskaffelsesprosesser, eller tap av lisenser/tillatelser.

Disse virkningene kan i ytterste konsekvens ikke bare påvirke targets verdi og virksomhet, men også kjøpers. Ved mangel på tilstrekkelig due diligence «on site» før closing, som kan innebære samtaler med lokalt management som CEO, CFO eller andre relevante ansatte, leverandører, revisor, m.fl., vil kjøper kunne bli stilt i strafferettslig ansvar og måtte ta konsekvensene av det. Konsekvensene av strafferettslig ansvar kan være flere, eksempelvis direkte for target eller kjøper av target eller indirekte overfor aksjonær i target. I tillegg vil dette kunne resultere i sivilrettslige konsekvenser, som for eksempel heving av avtaler og erstatningsansvar. Alt beror på omstendighetene.

Både norsk og internasjonal korrupsjonslovgiving, som eksempelvis UK Bribery Act og FCPA, er global i utstrekning og kan etter omstendighetene ramme selv «uskyldige» norske investorer. I tillegg øker stadig fokuset på og bevisstheten om de alvorlige skadevirkningene korrupsjon har på samfunnet, selskaper og personer. Dette betyr ikke at man skal unngå å investere i høyrisikoland, men det betyr at omfanget av forebyggende arbeid, gjennom for eksempel gjennomføring av anti-korrupsjons due diligence, må være i tråd med risikoen man står overfor. Relevant forebyggende arbeid kan også være en formildende faktor dersom man skulle bli involvert i korrupsjon.

Formålet med en anti-korrupsjons due diligence er alltid å tilføre merverdi til oppdragsgiver gjennom å sørge for et bedre grunnlag for investeringsbeslutning og muliggjøre bedre tilpasninger i transaksjonsfasen. Formålet vil aldri være å stoppe gjennomføring av transaksjoner, men derimot å gjennomføre dem på best mulig og forsvarlig måte.

For kjøper vil gjennomføringen av en slik «on site»due diligence kunne gi verdifull informasjon og kunnskap om utsatte risikoområder, blant annet om targetselskapets ledelse, agenter, leverandører, problemområder i inntektsstrømmer, hvilke ansatte man ønsker å ta med seg videre, hvilke kontrakter eller lisenser/tillatelser det er knyttet risiko til. Dette er informasjon som vil kunne nyttiggjøres i forhandlinger om blant annet kjøpspris, finansieringsstruktur, garantiklausuler og oppgjørstidspunkt.

For selger vil informasjon om forbedringsområder som bør håndteres forut for et salg kunne bidra til å øke selskapets verdi og gi en kjøpspris langt over forventet. 

De siste årene har det skjedd en utvikling innen anti-korrupsjonsarbeid og forventninger til slikt arbeid – også i transaksjonssammenheng. Lovverk og retningslinjer som stiller krav til selskapers anti-korrupsjonsarbeid i forbindelse med transaksjoner, for eksempel Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), UK Bribery Act (UKBA) samt norsk korrupsjonslovgivning, håndheves stadig strengere, og stadig flere selskaper og enkeltpersoner straffeforfølges. I tillegg stiller regnskapsloven krav til at et utvalg av selskaper må redegjøre for blant annet hva som gjøres for å integrere bekjempelse av korrupsjon i forretningsstrategier, i daglig drift og i forholdet til interessenter.

I sum har ovennevnte forhold bidratt til et økt fokus på anti-korrupsjon og compliance i mange selskaper og et syn på forebyggende arbeid som verdiskapende og nødvendig ved gjennomføringen av transaksjoner. Flere og flere norske investorer erkjenner i økende grad at anti-korrupsjons due diligence er en nødvendig investering for å redusere risiko i transaksjoner, forhandle pris og av verdimessig betydning for en eventuell senere exit fra selskapet. Dette er i tråd med den utviklingen vi ser i mange internasjonale markeder og bransjer.

Avslutningsvis kan vi konstatere at vi optimalt sett ikke ville kjøpt hverken en bolig eller et selskap i Afrika, Sør-Amerika eller andre høyrisiko-markeder usett. Både der og ved investeringer i verden for øvrig, forventes det at due diligence-prosessene er risikobaserte og korrelert med den risikoen transaksjonen innebærer.

Allerede nå ser vi at mange selskaper foretar handlinger som viser at gjennomføring av «on site» anti-korrupsjons due diligence betraktes som en investering fremfor en kostnad. For mange representerer også økt kunnskap om target et sterkt forhandlingskort og tilrettelegger for bedre investeringsbeslutninger.

Lykke til med transaksjonene – sett eller usett!


Kontakt oss

Copyright © SANDS - Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA | Tlf: 22 81 45 00 | lawyers@sands.no | Cookies

Våre blogger: Byggejus | Fiskejuss