W&I-forsikring

Ved salg av et selskap vil selgerne normalt måtte avgi en rekke garantier overfor kjøper vedrørende selskapet. Slike garantier vil typisk knytte seg til selskapets kapitalforhold, regnskaper, skatt, tvister, ansatte, kontrakter, immaterielle rettigheter, forsikring, overholdelse av lover og regler, offentlige tillatelser mv. Det avtales at kjøper har krav på erstatning eller prisavslag hvis det innenfor en avtalt tidsperiode avdekkes brudd på garantiene.

Forfatter: Partner | Advokat Terje Gulbrandsen

I de senere år er det blitt stadig mer vanlig at det tegnes forsikring mot brudd på slike garantier. Forsikringen kan tegnes av selger eller kjøper. Hvis selger har tegnet forsikringen, vil kjøper kunne fremme krav mot selger for brudd på garantiene under aksjekjøpsavtalen, mens selger i sin tur krever sitt tap dekket under forsikringen. Når det er kjøper som tegner forsikringen, vil kjøper kun kunne rette sitt krav mot forsikringsselskapet.

Private equity—fond har en definert tidsramme for sine investeringer og vil ønske i størst mulig grad å foreta utdelinger til sine investorer når de har solgt et porteføljeselskap. En W&I-forsikring innebærer at en er «ferdig» med transaksjonen og det solgte selskapet ved gjennomføring av transaksjonen – kjøpesummen er mottatt, og det vil ikke kunne komme krav fra kjøper for brudd på garantiene. PE-fond er derfor den kanskje viktigste bruker av slike forsikringer, men forsikringen er aktuell for, og brukes av, mange andre selgere.

Prosess på selgersiden

Det er vanlig at en selger som ledd i en strukturert salgsprosess initierer en forsikringsløsning, med sikte på at kjøper skal tegne W&I-forsikring. Selger engasjerer da en forsikringsmegler, som innhenter foreløpige tilbud fra en rekke forsikringsselskap. 

Forsikringsselskapene gis tilgang til et utkast til garantikatalog for gjennomgang. De ulike selskapene har noe ulik praksis, men garantier knyttet til produktansvar, bøter, brudd på korrupsjonslovgivning, transfer pricing, forurensning og underdekkede pensjonsforpliktelser unntas som regel i større eller mindre grad fra forsikringsdekning. I sitt tilbud vil forsikringsselskapet angi i hvilken grad de ulike garantiene vil dekkes under forsikringen.

Forsikringspremien vil variere med flere forhold. En vesentlig faktor er forsikringsbeløpet, det vil si taket på forsikringsselskapets ansvar. Videre er to terskelverdier av betydning: (i) kun enkelttap over en viss størrelse, de minimis, vil kunne danne grunnlag for krav, og (ii) det er kun når de samlede tap (som hver for seg er over beløpet i (i)) passerer en terskel at krav kan fremmes. Beløpet i (ii), retention amount, blir som en egenandel å regne, med mindre forsikringspolisen sier at det fulle beløp dekkes dersom retention amount overstiges. Tilbudet fra forsikringsselskapene vil inneholde en matrise som angir forsikringspremien på forskjellige nivåer av tak, de minimis og retention amount. Premien ligger normalt i området 0,75 % - 1,5 % av forsikringsbeløpet.

Forsikringsmegleren vil produsere en rapport til selger med angivelse av de ulike tilbudene, herunder pris og graden av dekning av garantikatalogen, og en anbefaling av forsikringsselskap.

«The flip» – prosessen overtas av kjøper

Når salgsprosessen er kommet tilstrekkelig langt, fortrinnsvis hvor selger forhandler eksklusivt med én kjøper, overtas forsikringsprosessen av kjøper.

Et viktig element for forsikringsselskapene er at kjøper gjennomfører en grundig due diligence av alle forhold som dekkes av garantiene. Forsikringen dekker ukjente forhold som utgjør brudd på garantiene, og en grundig due diligence forutsettes å kunne avdekke det som foreligger av mulige brudd basert på den dokumentasjon som gjøres tilgjengelig. Hvis det ikke er foretatt due diligence, eller kun foretatt begrenset due diligence av forhold som skal garanteres, vil forsikringsselskapet gjerne unnta den aktuelle garantien fra sin forsikringsdekning.

De som utfører due diligence på vegne av kjøper må normalt være rådgivere med utstrakt erfaring fra due diligence, og dokumentere sitt arbeid gjennom rapporter. Interne ressurser kan tidvis aksepteres av forsikringsselskapene, men normalt kreves dokumentasjon av kvalifikasjoner og erfaring med slike prosesser.

DD-rapportene skal gjøres tilgjengelig for forsikringsselskapet. Forsikringsselskapet og dets rådgivere gjennomgår rapportene, og stiller detaljerte spørsmål vedrørende den due diligence som er gjennomført, konkrete forhold avdekket i rapportene etc. Spørsmålene stilles og besvares normalt skriftlig, og følges opp gjennom en telefonkonferanse med kjøper og kjøpers rådgivere. Formålet er at forsikringsselskapet skal bli komfortable med å utstede forsikringspolisen, og eventuelt innta de unntak i dekningen det finner nødvendig.

Parallelt med dette, foregår de siste forhandlinger mellom partene om aksjekjøpsavtalen, hvor forsikringsselskapet også er involvert. Ved forhandlinger om garantikatalogen, må kjøper forholde seg også til forsikringsselskapet, ikke bare selger, ettersom det er forsikringsselskapet som avgjør om den enkelte garanti kan dekkes under forsikringen. Forsikringsselskapets innspill kan lede til endringer i aksjekjøpsavtalen, alternativt at polisen vil inneholde spesifikke unntak fra dekning.

Endelig forsikringspolise tegnes i forbindelse med signering av aksjekjøpsavtalen, mens forsikringspremien forfaller til betaling i forbindelse med gjennomføring av aksjekjøpsavtalen.

Annen forsikringsdekning

Som nevnt dekker W&I-forsikringen ukjente forhold som utgjør brudd på garantier under en aksjekjøpsavtale. Identifiserte forhold vil altså ikke være dekket av slik forsikring. Erfaring viser at slike forhold gjerne er knyttet til skatt, rettstvister, kontraktstvister og miljømessige forhold. I de fleste slike tilfeller vil selger ved oppstart av en salgsprosess være kjent med risikoen og at det vil kunne ha en prisdempende effekt eller i det minste skape uro i forhandlingene.

Det er mulig å tegne forsikringer mot tap knyttet til slike identifiserte, kjente risiki, og det er observert en viss økning i bruk av dette. Fra et selgerperspektiv kan det i noen tilfeller være hensiktsmessig å innhente tilbud også på forsikring knyttet til slike kjente forhold, som kan presenteres for en kjøper senere i prosessen.  

Denne publikasjonen inneholder følgende artikler:
Strukturert salgsprosess
Informasjonsmemorandum
Konfidensialitetsavtale - NDA
W&I-forsikring

Kontakt oss

Partnere

Anne Kjølseth Ekerholt
Partner
T: +47 22 81 46 84
M: +47 928 80 555
Erik Lind
Partner
T: +47 22 81 45 67
M: +47 480 16 567
Henrik Grung
Partner | Styreleder
T: +47 70 10 75 74
M: +47 924 99 840
Joakim M. Hovet
Partner
T: +47 33 01 77 77
M: +47 975 74 292
Kristin Nyhus Halvorsen
Partner
T: +47 22 81 46 56
M: +47 924 50 613
Terje Gulbrandsen
Partner
T: +47 22 81 45 88
M: +47 480 16 588
Terje Bjørndahl
Partner
T: +47 73 99 27 03
M: +47 480 16 503
Ulf H. Sørdal
Partner
T: +47 55 30 10 17
M: +47 419 16 717