Ved kjøp og salg av virksomhet, er det sentralt for kjøper å skaffe seg oversikt over alle relevante forhold ved målselskapet for den potensielle transaksjonen. At kjøper får slik oversikt, vil ofte også være i selgers interesse. På denne bakgrunn gjennomføres det normalt en såkalt «due diligence» i forkant av potensielle transaksjoner. I denne artikkelen gir vi en innføring i dette temaet.
Hva er due diligence?
Begrepet «due diligence» har ingen allmenn definisjon, men oversettes gjerne til «selskapsgjennomgang» og kan enkelt forklares som kjøpers og kjøpers rådgiveres gjennomgang og analyse av relevante aspekter ved det som utgjør målselskapet i en potensiell transaksjon.
En virksomhet består av store mengder informasjon som i varierende grad forteller noe om egenskapene ved denne. Informasjonen deles gjerne inn i en finansiell, en skattemessig og en juridisk del, hvor typisk revisorer og advokater gjennomgår og vurderer ulike typer informasjon. Teknisk, miljømessig og kommersiell informasjon bør normalt også gjennomgås, dersom dette er relevant for målselskapet.
Formålet med kjøpers due diligence er å legge til rette for (i) verifisering av selgers opplysninger om målselskapet, (ii) at alle relevante forhold ved virksomheten avdekkes, (iii) en felles forståelse av hva det er som eventuelt skal kjøpes og selges, (iv) forhandlinger om prising og (v) forebygging av tvister i etterkant av transaksjonen. Særlig den tvisteforebyggende effekten prosessen vil kunne ha, medfører at det også er i selgers interesse at kjøper gjennomfører due diligence. En due diligence skal i korte trekk gjøre kjøper i stand til å foreta en informert beslutning om kjøp av virksomheten, og vilkårene for dette. Ved en due diligence skal selger sørge for å oppfylle sin opplysningsplikt knyttet til målselskapet, samtidig som det legges til rette for at kjøper ivaretar sin undersøkelsesplikt.
Hvordan gjennomføres en due diligence-prosess?
En due diligence-prosess kan gjennomføres på ulike måter, men består gjerne av følgende trinn:
- Partenes planlegging av prosessen
- Kjøpers utarbeidelse og oversendelse av spørsmålsliste til selger
- Opprettelse av datarom for opplasting av etterspurt dokumentasjon og informasjon
- Kjøpers gjennomgang av og spørsmål til tilgjengeliggjort dokumentasjon og informasjon
Hvert enkelt av de ovennevnte trinnene kommenteres kort under:
Partenes planlegging
For at gjennomføringen av due diligence-prosessen skal bli så hensiktsmessig og effektiv som mulig, er det avgjørende at partene sørger for å planlegge prosessen før den påbegynnes. Ved god planlegging kan partene sørge for avklaringer som letter den praktiske gjennomføringen av prosessen på en måte som er både tid- og ressursbesparende for alle involverte aktører, herunder målselskapet selv.
God planlegging for selgers del vil ofte innebære å gjennomføre en egen due diligence-prosess («selgers due diligence»). Gjennom slike forberedelser kan selger få identifisert forhold kjøper uansett ville ha avdekket, og få rettet opp i dem, eller eventuelt finne egnede måter å håndtere forholdene på uten at disse gir kjøper en styrket forhandlingsposisjon.
Kjøpers spørsmålsliste
Kjøpers spørsmålsliste kan forklares som en liste med spørsmål eller informasjonsforespørsler vedrørende målselskapets virksomhet utarbeidet av kjøpers rådgivere. Listen vil som et minimum inndeles i en finansiell og skattemessig del, og en juridisk del. Hver av delene inneholder forespørsler om konkrete dokumenter og konkret informasjon.
For å unngå at prosessen trekker ut i tid, og blir kostbar for begge parter, bør kjøper forsøke å begrense sin spørsmålsliste til de forhold som er mest relevant ved målselskapet. Det er likevel verken uvanlig eller noe til hinder for at kjøper eller selger senere supplerer denne listen med nye forespørsler eller dokumenter.
Datarommet
Selger følger opp spørsmålslisten fra kjøper ved å tilgjengeliggjøre den etterspurte dokumentasjonen og informasjonen for kjøpers rådgivere i et datarom. I de aller fleste transaksjoner er dette datarommet digitalt, og det er vanlig at strukturen i datarommet følger strukturen i kjøpers spørsmålsliste.
Tilgang til datarommet forutsetter signering av en konfidensialitetserklæring og krever innlogging med personlig brukernavn og passord. Løsningen muliggjør en selskapsgjennomgang som er betryggende for den mulige selgeren, og enkel for de mulige kjøperne.
Kjøpers gjennomgang og spørsmål
Etter at datarommet er etablert, vil kjøpers rådgivere gå gjennom informasjonen og dokumentasjonen som er tilgjengeliggjort der for å avdekke forhold som det er i kjøpers interesse å kjenne til. Kjøpers rådgivere vil i tillegg ha mulighet til å stille spørsmål vedrørende den dokumentasjonen og informasjonen som er (eller ikke er) gjort tilgjengelig. Gjennomgangen utført av kjøpers rådgivere leder videre til utarbeidelsen av en rapport som gjør det mulig for kjøper å gjøre seg kjent med det som er avdekket under gjennomgangen.
Bruk av kunstig intelligens ved due diligence
Inntoget av kunstig intelligens vil, med dagens utvikling, trolig endre måten due diligence gjennomføres på. En due diligence stiller krav til gjennomgang og analyse av store mengder informasjon. Kunstig intelligens kan bidra til å identifisere, sammenstille og sammenligne viktig informasjon, som tidligere forutsatte en manuell gjennomgang og systematisering. Forventningene til bruk av kunstig intelligens blant rådgivere vil derfor trolig øke med den teknologiske utviklingen.
Det er likevel viktig å være oppmerksom på at kunstig intelligens inntil videre ikke vil kunne erstatte de konkrete rettslige vurderingene som gjøres av advokater. De konklusjoner og råd en advokat gir kjøper, vil også være omfattet av et strengt profesjonsansvar. Kunstig intelligens vil derfor trolig først og fremst bidra til å effektivisere selskapsgjennomgangen for advokater og andre rådgivere, ikke erstatte den.
Behov for bistand
Avtalen mellom selger og kjøper legger i utgangspunktet risikoen for eventuelle feil og mangler, som burde vært oppdaget ved due diligence, over på kjøper. Det som oppdages må adresseres og avklares, da kjøper som den klare hovedregel ikke kan ta dette opp senere med selger. En due diligence vil derfor i mange tilfeller være en nødvendig kostnad og forsikring for kjøper. Gjennom due diligence settes kjøper i kunnskap om konkrete forhold om virksomheten som kjøpes som normalt vil stenge for krav under garantien i overdragelsesavtalen. Det er derfor vanlig at kjøper vil kreve særskilte såkalte skadesløsholdelser fra selger for konkrete forhold som er oppdaget under due diligence prosessen.
Vår erfaring er at ressursbehovet i forbindelse med due diligence er større enn de fleste forventer. Administrasjonen, som kjenner selskapet best, må bidra samtidig som den skal sørge for den operative driften. Planlegging i samråd med erfarne rådgivere er derfor viktig for en god gjennomføring. SANDS har betydelig erfaring hva gjelder kjøp og salg av virksomheter og bistår jevnlig sine klienter i transaksjoner av varierende størrelse.
Du er velkommen til å ta kontakt ved behov for bistand.