Høyesterett bekrefter omsorgsforpliktelse for kjøper ved avtale om tilleggsvederlag (earn-out) ved salg av aksjer

Saken er den første i norsk høyesterettspraksis som direkte omhandler earn-out-klausuler og lojalitetsplikt, og gir viktige føringer for lojalitetsplikt og fordeling av tvilsrisiko i slike saker.

Høyesterett uttaler blant annet at earn-out-klausuler i utgangspunktet vil innebære en omsorgsforpliktelse for kjøper som medfører et skjerpet lojalitetskrav og at det er kjøper som står nærmest til å sikre bevisene knyttet til disposisjoner som foretas.

Kort om earn-out og bruken av dette

Høyesterett omtaler earn-out som en vanlig brukt betegnelse på en vederlagsklausul som typisk benyttes ved virksomhetsoverdragelser, og som innebærer at det – normalt i tillegg til et fast beløp – skal betales et ytterligere vederlag dersom avtalte betingelser blir oppfylt. Størrelsen på tilleggsvederlaget er vanligvis en funksjon av en eller flere avtalte variabler, ofte en andel av resultatet i en gitt periode i selskapet som overdras. Slike klausuler brukes til å bygge bro mellom hva henholdsvis selger og kjøper er villig til å akseptere som et fast bestemt beløp (avsnitt 31).

De fleste markedsundersøkelser viser at bruken av earn-out i det europeiske transaksjonsmarkedet har vært økende de senere årene. Enkelte undersøkelser rapporterer at opp mot 30 prosent av de undersøkte transaksjonene hvor avtale ble inngått i 2025 inneholder en slik mekanisme. Andre internasjonale undersøkelser indikerer at terskelen for utbetaling nås i ca. 60 prosent av undersøkte transaksjoner, men at utbetaling av det fulle potensielle beløpet kun finner sted i ca. 21 prosent av tilfellene.

Nærmere om problemstillingen

Vurderingen av om terskler er nådd og hvilket beløp som kommer til utbetaling, gjøres med grunnlag i transaksjonsavtalen (typisk en aksjekjøpsavtale). Som Høyesterett påpeker, vil avtalereguleringen gjerne inneholde mer eller mindre detaljerte krav til hvordan selskapet skal drives i den aktuelle perioden. Kjernen i reguleringen går typisk ut på at virksomheten i earn-out-perioden skal drives i samsvar med tidligere praksis, uten vesentlige endringer i daglig drift, finansiering eller regnskapsprinsipper (avsnitt 32).

I utgangspunktet har det tradisjonelt vært antatt at mer detaljerte krav til hvordan selskapet skal drives gir selger bedre beskyttelse enn mer kortfattede og overordnede reguleringer mot at kjøper foretar disposisjoner som reduserer tilleggsvederlaget. Hovedutfordringen for selger er at denne mister kontroll over virksomheten når salget er gjennomført. Det er derfor sentralt for selger at det avtales beskyttelsesmekanismer mot at kjøper kan endre virksomhetens karakter slik at de variabler som skal gi grunnlag for tilleggsvederlag blir (vesentlig) endret.   

Den aktuelle saken

I den aktuelle saken var det avtalt et tilleggsvederlag på 19,75 prosent av netto overskudd etter skatt i transaksjonsåret og det påfølgende året.

Det var også inntatt i avtalene en relativt kortfattet og overordnet formulert forpliktelse for alle parter til i opptjeningsperioden å videreføre driften i … slik den har vært drevet frem til dags dato, herunder ikke foreta vesentlige endringer i (a) den løpende drift av …, herunder finansieringen av selskapet, (b) lønn og annen avlønning av ansatte og tillitsvalgte; (c) selskapets regnskapsprinsipper, samt Frem til…, forplikter Partene seg til ikke å gjøre endringer i eksisterende bonusordning… .»

I opptjeningsperioden solgte målselskapet sin aksjebeholdning i to selskaper til nærstående med regnskapsmessig tap på ca. 2,9 millioner kroner. Bakgrunnen for salget var et likviditetsbehov som oppsto som følge av utbetaling av bonus. Selskapet foretok også nedskriving av verdien av aksjene i et tredje selskap med ca. 1,2 millioner kroner. Disposisjonene – aksjesalg og nedskriving -  reduserte til sammen tilleggsvederlaget med i overkant av 800 000 kroner.

Selger tok ut søksmål med krav om det omtvistede tilleggsvederlaget på 807 446 kroner og fikk fullt medhold i Oslo tingrett. Saken ble anket til Borgarting lagmannsrett, som kom til motsatt resultat og frifant kjøper. Selger anket til Høyesterett, som kom til et annet resultat enn både tingretten og lagmannsretten: Selger fikk delvis medhold og ble tilkjent 574 781 kroner i tilleggsvederlag knyttet til aksjesalget, men fikk ikke medhold i kravet knyttet til nedskrivingen.

Kjøper måtte i tillegg dekke selgers saksomkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett med til sammen 550 000 kroner.

Høyesteretts vurderinger

Innledningsvis slår Høyesterett fast at earn-out-klausuler skal tolkes etter de alminnelige tolkningsprinsippene for forretningsmessige avtaler, det vil si som utgangspunkt objektivt, med stor vekt på ordlyden, men der også avtalens formål, system og kontekst har betydning. Lojalitetshensyn kan trekkes inn som moment ved tolkningen, jf. HR-2026-280-A (Isola) avsnitt 42 (avsnitt 33).

Earn-out-klausuler som skal ivareta selgers interesser etter at kjøper har overtatt virksomheten innebærer i utgangspunktet en form for omsorgsforpliktelse som medfører et skjerpet lojalitetskrav. Etter at kontrollen over driften er overlatt til kjøper, vil selger ikke kunne påvirke disposisjoner med potensial til å redusere vederlaget, mens kjøper kan ha egeninteresse i slike disposisjoner. Denne asymmetrien tilsier at kjøper et stykke på vei kan være forpliktet til å ivareta selgers interesser, også om det skulle gå på bekostning av egne interesser (avsnitt 36).

Samtidig presiseres grensene for lojalitetsplikten: Det må forventes at partene selv identifiserer og avtalefester sentrale rettigheter og plikter, og lojalitetspliktens funksjon er først og fremst å utfylle avtalen der den er taus. Lojalitetsplikten kan heller ikke innebære plikt til å tilsidesette offentligrettslige eller selskapsrettslige krav, eller avtaler inngått med andre (avsnitt 38).

Om bevisbyrden i earn-out-tvister uttaler Høyesterett at det er den som påstår kontraktsbrudd som i utgangspunktet har bevisbyrden, men at bevissikringshensyn kan flytte bevisbyrden. Når kjøper har stått nærmest til å sikre bevisene, og disposisjoner avviker fra det vanlige i earn-out-perioden, kan tvil gå ut over kjøper. Lojalitetsplikten kan i seg selv tilsi at kjøper sørger for at underlaget for slike disposisjoner er godt dokumentert (avsnitt 39).

Hvilken lærdom kan man ta med fra denne saken?

Høyesteretts dom gir viktige føringer for utformingen og håndteringen av earn-out-klausuler.

For det første fastslår dommen at earn-out-klausuler i utgangspunktet medfører en skjerpet lojalitetsplikt for kjøper, basert på asymmetrien mellom partenes posisjon etter overdragelsen. For det andre illustrerer saken at kjøper bærer en betydelig dokumentasjonsrisiko: Når kjøper foretar disposisjoner som avviker fra det vanlige og som påvirker earn-out-beregningen negativt kan bevisbyrden for at disposisjonen likevel er innenfor det avtalte tillatte handlingsrommet flyttes til kjøper selv om det er selger som påstår kontraktsbrudd.

Ved utformingen av earn-out-klausuler bør partene derfor nøye vurdere om det i den enkelte sak er mulig og hensiktsmessig å konkretisere i hvilken grad disposisjoner i randsonen av normal drift skal være tillatt i earn-out-perioden.

Dommen viser at kortfattede og overordnede reguleringer kan skape betydelig usikkerhet, men også at lojalitetsplikten kan utfylle avtalereguleringen der den er taus. For kjøper er det sentrale budskapet at uvanlige disposisjoner i opptjeningsperioden som kan påvirke earn-out negativt bør dokumenteres grundig og tidsnært med forklaring på hvorfor disposisjonen er innenfor handlingsrommet.

At saken fikk forskjellig utfall i alle tre rettsinstanser og at kjøper medregnet saksomkostninger endte med å måtte betale mer enn de opprinnelige kravene fra selger, selv om selger ikke fikk fullt medhold i sine krav, illustrerer også at det for begge parter kan være betydelig prosessrisiko og stor relativ kostnad knyttet til tvister om slike saker.