Høyesteretts dom om nye Jordal Amfi – HR-2025-977-A

Høyesteretts flertall slår fast at begrensningen i byggherrens endringskompetanse etter NS 8407 punkt 31.1 tredje avsnitt kun gjelder pålagte endringer. Vederlagskrav som følger av merarbeid grunnet «risikoforhold» som byggherren svarer for, samt forhåndsavtalte opsjoner, skal ikke regnes med i 15 %-grensen. 

Ved en overskridelse av 15 %-grensen har entreprenøren rett til å nekte å utføre ytterligere pålagte endringer. I mangel av særskilt avtale om vederlagsjustering, la Høyesterett til grunn at endringsarbeider utover 15 %-grensen må kompenseres etter «alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd». 

Avgjørelsen tar også for seg hva som må til for at et krav anses som forfalt, med den følge at forsinkelsesrenter begynner å løpe. Høyesterett legger til grunn at byggherrens betalingsplikt først oppstår når fakturaen oppfyller kontraktens dokumentasjonskrav. 

Overordnet om saksforholdet 

Saken gjaldt sluttoppgjørstvisten mellom byggherren Oslo kommune og totalentreprenøren NCC Norge AS etter byggingen av Nye Jordal Amfi, Oslos nye ishockeyhall. Prosjektet ble initiert gjennom en offentlig anbudskonkurranse om totalentreprise i 2016. Underveis støtte prosjektet på flere uforutsette utfordringer. 

Allerede tidlig i prosjektet ble det oppdaget at Hovinkulverten, som Hovinbekken renner gjennom, lå høyere i terrenget enn forventet. Kombinert med funn av syredannende bergarter i byggegropen, medførte dette at NCC hadde krav på fristforlengelse og vederlagsjustering – noe partene var enige om.  

Det springende punktet gjaldt hvilket grunnlag som skulle benyttes ved utmålingen av vederlagsjusteringen. 

Hva inngår i 15 %-grensen? 

Ett sentralt spørsmål for Høyesterett var hvordan 15 %-grensen og byggherrens endringskompetanse etter NS 8407 punkt 31.1 tredje avsnitt skal forstås. Denne grensen rammer byggherrens rett til å pålegge totalentreprenøren endringer, slik at det maksimalt kan kreves «15 % netto tillegg til kontraktssummen». 

Oslo kommune anførte at kun «villede» endringer, som fører til et avvik fra det opprinnelig avtalte, kan medregnes i 15 %-grensen. Merarbeider som skyldes forhold byggherren bærer risikoen for, for eksempel uforutsette grunnforhold, samt forhåndsavtalte opsjoner, mente byggherren faller utenfor denne begrensningen. 

NCC hevdet at ethvert merarbeid skal inngå i beregningen av 15 %-grensen, uansett årsak, forutsatt at det springer ut av forhold innen byggherrens risikosfære. 

Høyesteretts flertall støttet byggherrens syn, og slo fast at det kun er pålagte endringer som skal medregnes i 15 %-grensen. Det avgjørende er om byggherrens instruksjon medfører at entreprenørens ytelse avviker fra det partene forutsatte ved kontraktsinngåelsen. 

Merarbeid som er en følge av forhold innenfor byggherrens risiko – eksempelvis uforutsette grunnforhold – skal derfor ikke medregnes, med mindre det gis et uttrykkelig pålegg om endring. 

Dette innebærer i praksis et skille mellom klassiske endringsarbeider – f.eks. endring i materialvalg, funksjon eller kvalitet – og uventet merarbeid som oppstår, f.eks. der grunnforholdene viser seg å være dårligere enn antatt. Sistnevnte gir ikke entreprenøren grunnlag for å påberope at 15 %-grensen er passert, men gir bare krav på alminnelig vederlagsjustering. 

Høyesterett presiserer at dersom det foreligger mengdeavvik som vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, regnes den overskytende delen som en endring. Denne inngår dermed i 15 %-grensen ved siden av de pålagte endringene. 

Videre konkluderte Høyesterett med at opsjoner skal betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten og som hovedregel ikke omfattes av 15 %-grensen – med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet. På dette punktet viste Høyesterett til argumentasjon fra en voldgiftsdom, underlagt International Chambers of Commerce. Dette kan tyde på at dommens forståelse også kan få betydning for tilsvarende bestemmelser i NF/NTK og andre offshorekontrakter. 

Hva er rettsvirkningen av at 15 %-grensen overskrides? 

Høyesterett vurderte også om entreprenøren – i mangel av avtale – har krav på «gjengs pris» for endringsarbeider utover 15 %-grensen, slik lagmannsretten overraskende hadde lagt til grunn. 

Etter NS 8407 er entreprenøren ikke forpliktet til å utføre endringsarbeider som overskrider 15 % netto tillegg til kontraktssummen. Bestemmelsen gir imidlertid ikke i seg selv grunnlag for vederlagsjustering. Høyesterett fremholder derfor at vederlag må fastsettes etter alminnelige avtalerettslige prinsipper, inkludert vurdering av passivitet og konkludent adferd. 

Høyesterett trekker frem ulike situasjoner som kan få betydning for vederlagsberegningen: 

• Dersom byggherren avslår entreprenørens reviderte priser under henvisning til at 15 %-grensen ikke er nådd, og det senere viser seg at grensen faktisk er passert, skal entreprenørens reviderte priser legges til grunn. Dersom entreprenøren tar feil, skal kontraktens vederlagsregler fortsatt anvendes.
• Hvis partene er enige om at grensen er overskredet, men byggherren avslår entreprenørens pristilbud, og entreprenøren likevel utfører arbeidet, vil kontraktens priser som hovedregel gjelde. 
• Motsatt: Dersom byggherren etter å ha mottatt et pristilbud utsteder nye endringsordrer uten å avslå de reviderte prisene, anses han for å ha akseptert entreprenørens priser.

I tilfeller hvor entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeid utover 15 %-grensen, til tross for åpen uenighet om betingelsene, gir dommen ingen klare føringer. Høyesterett uttaler at vederlagsvurderingen da må gjøres konkret for hver endringsordre, basert på det samlede kontraktsgrunnlaget, endringsanmodninger, ordrebekreftelser, korrespondanse og møtereferater. 

Høyesterett understreker videre at det i slike situasjoner er «større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36.» Dette er det grunn til å merke seg, særlig i lys av at Høyesterett så sent som i juni 2022 (om en NS 8406-kontrakt) uttrykte at det i denne type kontrakter normalt ikke er rom for avtalerevisjon basert på avtaleloven § 36 (HR-2022-1120-A, Svegatjørn). 

Mindretallet om 15 %-grensen 

Rettens mindretall (2 dommere) legger til grunn at endringsbegrepet også omfatter «uønskede» arbeider som avviker fra det opprinnelige avtalte, ved beregningen av 15 %-grensen. Dette står i kontrast til flertallets syn, hvor utelukkende «villede» endringer – det vil si der byggherren har en reell valgmulighet – teller med i grensen. 

Mindretallet mener at også endringer forårsaket av uforutsette forhold byggherren har risikoen for, skal regnes med, dersom de faktisk medfører en økning i entreprenørens ytelsesplikt. Når det gjelder opsjoner som tiltres etter kontraktsinngåelsen, anser mindretallet også disse som endringer, da de pålegger entreprenøren å yte noe i tillegg til det opprinnelige avtalte.  

Sammenfattet legger mindretallet avgjørende vekt på hvorvidt entreprenørens ytelsesplikt faktisk endres, uavhengig av årsaken til endringen. Der uforutsette forhold – som byggherren hefter for – medfører at entreprenørens arbeidsomfang utvides, bør det etter mindretallets syn anses som en endring, og dermed telle med i 15 %-grensen. 

Dette synspunktet kan etter vårt syn godt begrunnes med flere reelle hensyn. For entreprenøren vil det samlede omfanget av forpliktelsene avgjøre prisstruktur, planlegging og ressursbruk. For entreprenøren har det liten betydning om merarbeidet skyldes et bevisst valg fra byggherren eller et uforutsett risikoforhold. Hensynet til forutberegnelighet og balanse i kontraktsforholdet tilsier at beskyttelsen av entreprenørens ressursdisponering ikke bør variere avhengig av årsaken til økningen i arbeidsomfang.  

For byggherren kan det oppstå utilsiktede insentiver til passivitet dersom kun eksplisitte pålegg skal telle som endringer. Det er neppe positivt for prosjektet hvis kontrakten gir byggherren fordel av å ikke medvirke i situasjoner som påkaller byggherrens involvering. 

Mindretallet anlegger dermed et praktisk og balansert perspektiv: Når entreprenørens oppgaver øker vesentlig, bør dette medføre tilsvarende rettslige konsekvenser – uavhengig av om dette skyldes aktive eller passive handlinger fra byggherren eller forhold han bærer risikoen for. Dette gir entreprenøren en mer forutsigbar ramme for størrelsen på kontraktsforholdet, og partene får et felles utgangspunkt for planlegging og risikoavveining. 

Det er verdt å merke seg at det nye høringsutkastet til NS 8408 (Store totalentrepriser) bygger på et lignende tankesett. Her skal alt merarbeid anses som endringer, samtidig som byggherrens endringskompetanse utvides til 25 % av kontraktssummen. 

Når begynner forsinkelsesrentene å løpe? 

Avslutningsvis tok Høyesterett stilling til NCCs påstand om krav på forsinkelsesrenter, og vurderte når et krav kan anses forfalt etter forsinkelsesrenteloven § 2. 

Lagmannsretten hadde lagt til grunn at forsinkelsesrenter begynte å løpe fra sluttoppstillingen, uavhengig av om fakturaene var tilstrekkelig dokumentert. NCC anførte at fakturaene var tilstrekkelig dokumentert, og at entreprenøren derfor hadde krav på forsinkelsesrenter fra forfallsdato på hver enkelt faktura. I tillegg hevdet NCC at Oslo kommune ikke hadde fremmet innsigelser mot dokumentasjonen, og at renter uansett måtte løpe fra sluttoppgjøret. 

Oslo kommune hevdet på sin side at både betalings- og renteplikt forutsatte at fakturaene oppfylte dokumentasjonskravene i NS 8407 punkt 27.4, og at hverken sluttoppgjøret eller sluttoppstillingen i seg selv utløste betalingsplikt for tidligere udokumenterte fakturaer. 

Høyesterett konkluderte enstemmig i tråd med Oslo kommunes anførsler om forfallstidspunkt. For at en faktura skal anses forfalt – og dermed utløse forsinkelsesrente – må den inneholde tilstrekkelig spesifikasjon og dokumentasjon slik at byggherren gis mulighet til å kontrollere kravet, i samsvar med kontraktens bestemmelser. Først når dokumentasjonskravet er oppfylt, begynner rentene å løpe. 

Høyesterett presiserte videre at byggherren må fremsette innsigelser mot fakturaen før forfall dersom han mener den ikke er tilstrekkelig dokumentert. I motsatt fall kan han, ved en mangelfullt dokumentert faktura, risikere at renteplikten likevel løper fra fakturaens forfallsdag, selv om han senere vil ha rett til bedre dokumentasjon. Dersom fakturaen derimot er klart udokumentert, kan betalingsplikt og forsinkelsesrente nektes – selv uten at det er fremmet innsigelse. 

Dommen tydeliggjør dermed at forsinkelsesrente først påløper fra forfallsdag på tilstrekkelig dokumentert faktura, og pålegger begge parter et klart ansvar: Entreprenøren må dokumentere kravet; byggherren må reklamere dersom han mener fakturaen er mangelfull. 

Oppsummert 

Dommen gir viktige avklaringer for både entreprenører og byggherrer i totalentreprisekontrakter etter NS 8407.  

For byggherrer gir dommen klarhet i hvilket rom de har for å pålegge endringer før entreprenøren lovlig kan nekte. For entreprenørene innebærer det at man må ta høyde for at kontrakten ikke setter grenser for plikten til å utføre merarbeid som skyldes uforutsette forhold innenfor byggherrens risikosfære, for eksempel økt grunnarbeid. 

Videre skjerper dommen begge parters ansvar for dokumentasjon og reklamering: Entreprenøren må dokumentere sine fakturakrav for å kunne kreve renter, mens byggherren må reklamere før forfall hvis dokumentasjonen er mangelfull. 

Dommen bidrar til økt forutsigbarhet i kontrakthåndteringen, ved at tvilsomme spørsmål på sentrale områder av NS 8407 nå har funnet sin avklaring. Dommen kan antakelig få betydning også utenfor NS 8407, der lignende endringsbegrensninger gjelder. Så får vi se om NS 8408 vil gi anleggsbransjen et alternativ som er mer i tråd med mindretallets vurderinger.