Det er lett å ta for gitt at mekleren ikke kan forklare seg i retten om det som kom frem under meklingen dersom det oppstår en tvist i kjølvannet av et forlik. Men slik er det ikke nødvendigvis, noe en nylig avsagt kjennelse fra Gulating lagmannsrett illustrerer.
Det grunnleggende utgangspunktet i sivile saker er at partene innenfor visse grenser kan føre de bevis de ønsker. Unntak fra dette må hjemmel i tvisteloven – det er ikke tilstrekkelig at en har avtalt taushetsplikt og bevisforbud.
Tvisteloven gjør et slikt unntak for meklere i rettsmekling – altså mekling gjennomført i domstolens regi. Det er ikke tillatt at rettsmekler forklarer seg om hva som foregikk under rettsmeklingen - dog slik at mekleren likevel kan forklare seg om en avtale er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen.
For meklere i en utenrettslig mekling gjelder denne taushetsplikten og bevisforbudet i utgangspunktet ikke – selv om en har avtalt taushetsplikt og bevisforbud. Skal man være beskyttet av tvistelovens regler for rettsmekling, herunder bevisforbudsreglene, må man ifølge tvisteloven § 7-1 skriftlig avtale at tvistelovens regler gjelder for den utenrettslige meklingen.
Dette høres jo tilsynelatende rett frem ut, men det er det ikke alltid i praksis. I nevnte kjennelse fra Gulating lagmannsrett kom meklerens taushetsplikt i retten på spissen – hva har partene egentlig avtalt?
Ved utenrettslig mekling bør det inngås en skriftlig avtale hvor det angis om tvistelovens regler for utenrettslig mekling gjelder
Hilde Lund, partner i SANDS
I korte trekk er saksforholdet slik: Partene hadde inngått en meklingsavtale hvor det fremgår at mekleren (en advokat) skal holde all informasjon konfidensiell (taushetsplikt) og at partene ikke kan føre bevis om de forhandlinger, forklaringer eller utsagn som fremkommer i meklingsmøtet (bevisforbud). Tvisteloven er imidlertid ikke nevnt i avtalen.
Under meklingen ble det inngått forlik, men det oppstod senere en tvist om forlikets innhold.
I den etterfølgende tvisten ønsket A å føre mekleren som vitne, noe B motsatte seg under henvisning til bevisforbudet i tvisteloven. I likhet med tingretten kom lagmannsretten til at tvistelovens bevisforbudsregler gjelder – selv om det ikke var skriftlig avtalt. Skriftlighetskravet er altså – ifølge lagmannsretten – ikke absolutt, men det skal forholdsvis mye til før man godtar unntak.
Mekleren kan derfor ifølge lagmannsretten ikke føres som vitne om hva som foregikk under meklingen - men kan i tråd med tvisteloven likevel forklare seg om forliksavtalen er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen. Det siste presiserte lagmannsretten til å innebære at mekleren «blant annet kan forklare seg om innholdet i tilbudet som førte til enigheten, hvordan det ble formidlet og hvordan det ble akseptert», men ikke om hva som etter meklerens oppfatning er partenes «egentlige forståelse» av tilbudet som ble akseptert.
Kjennelsen er i sin helhet anket til Høyesterett, og hovedsaken er utsatt i påvente av en endelig avgjørelse av den prosessuelle tvisten. Høyesterett bør etter oppfatning gripe anledningen til å avklare hvordan skriftlighetskravet skal forstås og anvendes, og gjerne også presisere ytterligere hva mekleren i alle tilfeller kan forklare seg om.
Uansett utfall er det vårt råd å ha et bevisst forhold til problemstillingen og legge ned tilstrekkelig arbeid i meklingsavtalen – dette blant annet for å unngå unødvendige overraskelser og fordyrende prosesser om prosessuelle uenigheter.
Kjennelsen er tilgjengelig her: LG-2025-58301 - Lovdata Pro
