Næringseiendom har nytt godt av et særskilt unntak fra aksjelovens strenge begrensninger for oppkjøpsfinansiering. Ved en endring av aksjeloven i 2020 ble særreglene for eiendomsbransjen opphevet, like regler for samtlige bransjer gjelder, og aksjelovens begrensninger er ytterligere myket opp. Som eiendomstransaksjoner er også kjøp og salg av fiskebåter med kvoter i stor grad strukturert som aksjetransaksjoner. Dette har blant annet skattemessige årsaker som følge av at salg av aksjer er skattefritt etter den såkalte fritaksmetoden når selger av aksjene er et aksjeselskap.
Vi har i praksis sett at det er mindre fokus på muligheter og begrensninger i regelverket i aksjelovens § 8-10 om oppkjøpsfinansiering med sikkerhet i målselskapet sine aktiva, typiske fiskefartøyet og tilhørende kvoter, i forbindelse med oppkjøp av fiskebåtrederier. I det følgende gis derfor en gjennomgang av reglene med tanke på slik oppkjøpsfinansiering.
Aksjelovens regler for oppkjøpsfinansiering
Aksjeloven har over tid hatt begrensninger på et aksjeselskaps mulighet for å yte finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet selv. Loven nevner særskilt alternativene å «gi kreditt», «stille sikkerhet» og «stille midler til rådighet» på annen måte som de særlige former for finansiell bistand. I praksis er det alternativet om å stille sikkerhet som oftest er det relevante alternativ.
Den typiske situasjonen er at en kjøper (Kjøper) finansierer kjøp av aksjene i målselskapet (Fiskebåtrederi AS) ved lån i bank. Som (en av) sikkerhet(ene) for Kjøpers banklån stiller Fiskebåtrederi AS sikkerhet i form av pant i sitt fiskefartøy med kvoter. På denne måten kan Kjøper utvide sine finansieringsmuligheter og/eller oppnå bedre betingelser på banklånet.
Virkningen av at disposisjoner er foretatt i strid med reglene, er som utgangspunkt ugyldighet. Panthaver, normalt en bank, kan således risikere at pantet ikke står seg. Grunnet den alvorlige konsekvensen om ugyldighet og de store økonomiske verdiene som er involvert, er det således svært viktig at det navigeres rett i dette farvannet.
Kort oversikt over aksjelovens regler
Etter hovedregelen må bistanden (typisk sikkerhetsstillelsen) beløpsmessig ligge innenfor det beløp som Fiskebåtrederi AS kan dele ut som utbytte. Det er nå innført et svært praktisk konsernunntak, som innebærer at det ikke er spesifikke beløpsbegrensninger på den finansielle bistanden som stilles fra Fiskebåtrederi AS. Konsernunntaket kommer til anvendelse dersom Kjøper etter ervervet eier mer enn 50 % av aksjene i Fiskebåtrederi AS (og således etablerer et konsern med Kjøper som morselskap og Fiskebåtrederi AS som datterselskap som følge av aksjeovertagelsen). De nye reglene innebærer således en vesentlig utvidelse og oppmykning av mulighetene for målselskapet (Fiskebåtrederi AS) til å yte finansiell bistand ved oppkjøp.
Aksjelovens vilkår om sikkerhet fra Kjøper for tilbakesøkningskrav fra Fiskebåtrederi AS dersom banken krever Fiskebåtrederi AS under sikkerheten, har i praksis vært det største hinderet for å kunne benytte seg av finansieringsmulighetene. Den andre sentrale endringen er at dette kravet om sikkerhetsstillelse fra Kjøper nå er opphevet. Fiskebåtrederi AS´ finansielle bistand skal imidlertid ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», dvs. på markedsmessige vilkår. Målestokken er hvordan uavhengige parter ville priset ytelsene. Ved lån fra Fiskebåtrederi AS til Kjøper må det avtales markedsmessige rentebetingelser, som tar hensyn til risikoen for at lånet blir misligholdt. Ved sikkerhetsstillelse må det avtales en markedsmessig garantiprovisjon som tar hensyn til risikoen for at sikkerheten vil bli tiltrådt.
Styret i Fiskebåtrederi AS skal utarbeide en nærmere redegjørelse og særskilt erklæring knyttet til bistanden. Styrets redegjørelse og erklæring skal sendes til Foretaksregisteret før den finansielle bistanden ytes. På denne måten sikres både etterprøvbarhet og publisitet rundt styrets vurderinger. Enhver som ønsker det kan bestille utskrift av dokumenter registrert i Foretaksregisteret. Styret bør derfor være varsom med å innta forretningshemmeligheter og annen sensitiv informasjon i redegjørelsen.
Saksbehandlingskrav ved oppkjøpsfinansiering fra målselskapet:
- Styret skal foreta en kredittvurdering av den som mottar finansiell bistand (Kjøper);
- Styret skal utforme en redegjørelse for bistanden, med nærmere innholdskrav;
- Styret skal utforme en erklæring om at bistanden er i selskapets interesse og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er oppfylt;
- Når styret har fattet vedtak om finansiell bistand skal redegjørelsen og erklæringen uten opphold meldes til Foretaksregisteret før bistanden ytes; og
- Styrets vedtak om finansiell bistand skal godkjennes av generalforsamlingen med 2/3 flertall før bistanden ytes. Redegjørelsen og erklæringen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen.
Hovedformålet med at det skal utarbeides en slik særskilt redegjørelse og erklæring fra styret, er blant annet å øke sannsynligheten for at styret faktisk foretar en grundig vurdering. Videre vil en skriftlig redegjørelse fra styret kunne lette vurderingen av et eventuelt fremtidig krav om styreansvar for skadelidende kreditorer. Til sist er formålet å gi generalforsamlingen et forsvarlig grunnlag for å kunne foreta en saklig og velinformert beslutning, basert på et forsvarlig grunnlag. Det siste har selvsagt størst betydning i selskaper med spredt eierstruktur, der ikke alle aksjeeierne sitter i styret.
Øker styrets ansvar
Et særskilt tema er om de nye reglene har økt risikoen for at styremedlemmer pådrar seg styreansvar. Endringene innebærer en betydelig oppmykning i reglene om finansiell bistand ved oppkjøp når det som følge av oppkjøpet etableres et konsernforhold. For å tillate en slik oppmykning legges det et betydelig ansvar på styret gjennom den redegjørelse og erklæring som skal avgis.
Det kan være en krevende øvelse å si med sikkerhet at det er i Fiskebåtrederi AS‘ interesse å stille sikkerhet for finansieringen av oppkjøp av selskapet. Risikoen for kjøpers mislighold av oppkjøpslånet med bankens påfølgende tiltredelse av sikkerhet som er stilt fra Fiskebåtrederi AS for kjøpers gjeld, er også en vanskelig vurdering.
Når det nå kreves at samtlige habile styremedlemmer eksplisitt og skriftlig skal ta stilling til om disposisjoner er i selskapets interesse, er det naturlig å anta at det blir lettere å argumentere for et styreansvar dersom styrets vedtak ikke bygger på forsvarlige vurderinger. Det er derfor svært viktig at styret gjør en grundig jobb med å vurdere en eventuell sikkerhetsstillelse, og sørger for det i styreprotokollen fremgår hvilke forutsetninger vurderingene bygger på. Dersom et styremedlem er uenig i flertallets vurdering, er det dessuten viktig at vedkommende sørger for at dette inntas i styreprotokollen for å unngå ansvar, da styreansvaret skal vurderes individuelt og er ikke et kollektivt ansvar.
Større fleksibilitet for finansiering i forbindelse med generasjonsskifte
Finansiering er ofte en utfordring ved generasjonsskifte i fiskebåtrederier grunnet de svært høye verdiene på kvoter. Svært få vil ha anledning til å finansiere utkjøp av en vesentlig andel av rederiet basert på en verdsettelse til virkelige verdier. Dersom det er flere arvinger eller arvegrener hvor alle ikke skal eller ønsker å være med videre, vil overtakelse til (tilnærmet) fulle verdier imidlertid ofte være nødvendig eller ønskelig av hensyn til de aksjeeiere som ikke skal være med videre.
For å fremskaffe tilstrekkelig finansiering kan en mulighet da være å tilby sikkerhet i rederiets eiendeler, eventuelt også lån fra rederiet. På denne måten kan de nye reglene særlig kunne nyttiggjøres i forbindelse med gjennomføring av generasjonsskifter, og dermed sikre muligheten for å kunne gjennomføre overgangen som grunnet de store verdiene ellers ville vært vanskelig å gjennomføre. Dersom kjøper er et aksjeselskap eiet av en eller flere av arvingene, og ervervet innebærer at kjøper blir eier av mer enn 50 % av aksjene i rederiet, gjelder ikke de beløpsmessige begrensningene om at finansieringsbistanden må ligge innenfor utbytterammen (konsernunntaket). På denne måten kan de nye reglene bidra til å sikre finansiering ved hjelp av sikkerhetsstillelse i fartøyet og kvoter, slik at de aksjeeiere som ikke skal være med videre kan kjøpes ut til en verdi som kan finansieres av kjøper og som kan aksepteres av selger (uttredende aksjeeiere).